【保证合同的主要内容】关于涉外贸易合同谈判的主要内容

(一)标的(Subject Mstter)

从表面上看，标的是交易中客观存在着的，并不属于谈判的问题。但是事实却告诉我们：虽然标的只是陈述交易的内容。但存在货真价实的标准问题。因而标的的条款一定要拟订得明确、完整和确切。

标的的条款应包括完整的、通行的名称，数量与质量，产地与出厂时间。例如，1998年在我国曾经发生的一件90元人民币邮购水晶项链的事件。卖方就是在“货真价实”的标准问题上做了手脚。因此，使得不少人由于贪心而上当受骗。

(二)数量(Quantity)

合同条款中所采用的数量单位不能用中间性的名称。例如，套、批、某月的需求量等中间性单位名称。因为中间性名称容易引起纠纷。卖方有时用这种方法作价，可使买方处在被动的地位，在发生货物短缺时难以索赔。

(三)质量(Quality)

合同条款中的质量在描述时通常应该包括：过去、现在，将来。所做工作的结果。如果是货物，过去是指设计、造型、用材的要求;现在是指性能、外观;将来是指寿命、潜在的缺陷等。如果是工程和服务，过去是指设计或工作态度。今天是指工程的性能与效果。将来是指有关的隐患或者可能产生的副作用等。

(四)产地与出厂时间(Originlf production Time)

如果合同不明确产地，供货人可以多方收集同类产品以保证大宗买卖的成交。可以从二三流生产商那里以较低收购价获取超额利润。而作为买者有可能花“正宗”的价格买到并非“正宗”的货物。

例如，在计算机的交易中，合同注明要用IBM公司的机器，但IBM公司的加工厂遍布在世界各地。如果你在合同中没有注明产地，那么供应商自然可以从美国，也可以从英国、日本、新加坡、香港、台湾等国家和地区的加工厂进货。虽然商标仍然是IBM公司的，但铭牌上可能是印上“香港制造”“台湾制造”有的部件甚至可能是我国境内企业生产的，并打上了“MADEIN CHINA”。如果处于中间商的位置就会因此受到用户的非议，蒙受重大的经济损失。如果处于工程承包商的位置，严重时还会影响到工程的质量。还有一些矿产和作物，因产地不同甚至有品质上的明显差异。所以这一类货物的购销合同更要注明产地。此外，在合同中还应该注明生产时间。无论是机械、食品、化学品、药品还是其他各类日用品，产品出厂时间是其新旧、性能、寿命等质量指标的一个重要组成部分，在标的的条款中也应该明确，否则会在交易中吃亏，或陷于长时间的纠纷困扰中。

(五)价格条款(Clausof Price)

价格条款是合同条款中最重要的组成部分。在条款谈判与草拟时要立足准确描述价格全貌，这样对签约双方都有利。

1 应该实事求是地罗列各种开支的性质，便于执行我国现行的《外国企业所得税法》，避免在征税时重复或遗漏。

2 应该按双方都承认的国际贸易术语以及与此一致的认识描述定价的性质。如果过于简单，仅以“FOB”“C F”“某港价”等一句话概括是不可能讲清楚价格全貌的，除非先前双方有过同类往来，而且双方相当熟悉和信任，否则易产生误解。习惯的条文写法是在引用国际贸易术语的同时，加以扼要解释该术语的含义。如：FOB价补上货越过船舷前的所有费用已包含在内。甚至仓内指定位置的费用由双方分担，这就使双方明白无误。

3 合同上应写出是固定价还是可调价，有的合同没有注明就会引起纠纷。例如，价格风险没有注明是否已经计入，这样在发生不可预见的风险时，卖方可以强调合同没有计入而借机要求加价。而买方则可以强调已予以计入而不予以加价，甚至引起纠纷。当合同文字注明是固定价时，还要明确是承包性质还是原价不变的情况下允许数量调整。如果是属于固定价，则在合同执行过程中，无论经济形势如何变化，价格均不得改变，风险由当事方自己承担。如果合同文字明确为浮动价时，就要明确浮动的前提，即在何种经济条件下可以浮动，按什么方式浮动，浮动是有限的还是无限的，等等。

4 履约的费用也要明确由谁负担，银行的费用和税费是否由各自承担等。否则，在日后的履约过程中，双方会凭自己的理解而产生种种分歧与纠纷，那时再进行谈判就会十分被动。

(六)违约责任条款(aused B-oathd Cbrtrat)

在合同起草中必须注意违约责任条款。对于买方而言，对所获技术、资料有保密的责任，有不向第三者泄露或者转让的义务，违约要赔偿。赔偿的计算方法可参照买方出售这些技术资料的作价。因为这种“泄露”和转让，可视为“又一次出售”。合同还可以规定买方在违约时，卖方可以收回这些技术、资料等。

对于卖方承担按时交货的违约责任，应该规定其支付罚款的详细内容。如果交货拖延时间太长，买方有撤销合同的权利。对交货不符合合同有关数量、质量、产地或者出厂时间的违约。要规定卖方承担免费补充更换或修理，甚至降价赔偿的责任。以及买方撤销合同的权利，卖方退款还本付息的义务。当然对其质量的判定在合同中应该有明确的检验标准及检验办法。如果在技术附件中已经有描述，合同条文则应明确这些规定的原则或明确肯定引证。

(七)产权条款(Clause of Property Ownership)

从法律角度来看，人们只能就拥有合法产权的物品进行交易。否则合同就属于不合法的、不能成立的合同。如果不注意交易中的产权问题，在履约过程中会发生意想不到的纠纷。

例如，我国有一家国际投资公司在海外投资房地产，与国外一位商人谈判将房子建在他的地产上，建成后按一定比例分享房地产的利益。谈判一开始，该商人出示了地产证明，谈判进行得相当顺利。当建筑即将完工时，这位商人的妻子找到我国的国际投资公司，说我们侵权。理由是我方把房子建在属于她的土地上了，并出具了合法的地产证明(原来地产证已在签约前转到该商人夫人的名义下，而该公司在签约时对此未作进一步核对)。由此，她提出了两个解决方案。一是房子造好后，除了她丈夫应得的部分外，再给她若干套房子。二是现在就从她的地产上撤走。这使我国的那家投资公司傻了眼“手中烧熟的鸭子飞走了”由于在合同签约时，没有验明土地的产权证明。结果陷入了相当被动与尴尬的境地。这家公司实在不甘心，于是聘请当地律师打官司。这场官司打了三年多，结果不仅要承担昂贵的律师费用，而且由于错过出售房子的时机，房地产价格大跌，导致这家公司最终损失惨重。

产权条款还要求在合同中对工业产权作明确的说明。例如：卖方应声明对其标的所涉及的工业产权的合法性，即不是伪造别人的产品。没有侵权行为。同时，保证对自己的申明应负的经济和法律责任。买方对该条只承担在第三方向卖方提出起诉时保持中立的义务。产权条款无干衡可言，主要由卖方予以保证。不管卖方提何种条件，这一条的基本精神不能改变。有时卖方提出，买方不能在第三国使用卖方的技术或销售其许可产品，否则第三方起诉时，卖方概不负责。这实际是卖方在耍讨价还价的手法，限制买方的销售权，减少对自己市场的危害，也可以减少第三方起诉卖方的机会。按情理讲，卖方这样做理由不充分，是一种典型的限制性的商业做法。买方完全可以不接受。但在谈判时，如果卖方有一定的苦衷或难言的理由。买方也应该予以适当考虑，有时从妥协的角度来看也可以这么签订。但是，大前提是不能损害买方已取得的利益。否则的话，就显得不公平和不公正。当然，在技术贸易中有时规定买方不能在第三国使用卖方的技术或销售其许可产品，是卖方对其工业产权的一种保护手段。那么，这时在价格上应对此类限制予以体现，即买方所获价格比没有这项限制条款的价格要低。

(八)免责条款(Oausedlndemity)

在国际经济交往中，违约事件是屡见不鲜的。为了排除这些消极的问题，人们花去了大量的人力，物力。因此在法律上，对违约又作了分类分成有责与免责。除了可免责的违约原因以外，其他均要追究责任。《联合国国际货物销售合同公约》第21条和《买卖统一法》第73条作了如下规定：“如一方证明不履约是由于意志以外的阻碍造成的，并且他有理由证明此属不能预测，又未在签订时采取对策，所以在这种不能预防或克服的事实造成了后果的情况下，他可以对其任何义务均不负责任。”目前大陆法系和英美法系的国家分别列出“不可抗力”或“情势变迁”“合同落空”的法律概念做免责请求的依据。

根据世界各国的法律倾向，我国综合了大陆法系和英美法系等国规定承认的“不可抗力”的法律概念，并重新对天灾作原则性的规定。

在免责条款中，应该摒弃罢工、破产、财政的依法冻结等政治和经济因素。坚持自然灾害和一定范围的社会事件下的免责。在条文上不要过于细致地罗列清单，要按有法律依据的定义来拟定条款。对“不可抗力”发生后，除了免责外，可履约的部分是否也停止履行，事件延长的期限允许多久，是否撤销合同，以及合同撤销的程序和债务清偿的原则均应在条文中规定出来。通常，撤销合同是有条件的，仅“通告”即可。但对过去已发生的债权债务应当公正清理，不能因不可抗力而取消。所谓“不可抗力”的免责仅对正要履行或未来应履行的义务免责，而不管辖已履约的后果。

(九)艰难情势条款(Hardship Clause)

在英美法系中有艰难情势条款(或称“捍卫条款”)其规定为“一旦某一方在合同订立后，发现经济形势出现极为困难的情况，致使该方有公正的理由来考虑不履行义务的基本部分时，各方可以延期履行他们的义务。合约双方诚心诚意地重新谈判。以使合同再次调整，适应新的经济情况的义务。”

典型的“艰难情势条款”可以这样写：“在发生双方预见之外或不可预料的事件，并因此已推翻本协议的经济基础，给某一方带来损失时。双方同意将以签订文件同样的精神，对此情况做出必要的安排。”更明确的写法为“双方同意以签订本合同的同样精神对价格进行调整。使双方再次处于本合同签订时相类似的平衡地位。”

但是在谈判时，对此条款应规定签约与履约的经济背景作参考因素。否则无法衡量和判定，如经济形势变化到何种幅度情况下才可以执行此条款，并能平等地应用此条款。为了简便起见还可以规定在某种幅度内的变化不启动此条款，也不计算补差。条款也可以规定固定的增补或减价量，使双方的费用有一个可预见的开支范围。

(十)财政结算和财产清算条款(Settl ement and Li qudaion)

在合同条款中还应包含财政结算和财产清算条款“这两条条款是针对因企业经营不善，或天灾人祸，市场、政局急剧变化，使企业无法继续按原来目标或方式履行下去而出现的两个客观现象。”当涉及财政结算时，要明确其机构改组。包括改变法人名称、法人代表或决策人更迭均不能影响合同规定的义务。同时还要明确因此造成的延误导致的经济后果如何补偿，如终止合同时债权债务怎么清理等问题。在这些条款中还要规定，如果合同在结算后。某些义务仍然继续执行时，其债权债务怎么处理。在涉及财产清理时，应明确双方合同在其债权债务造册清算中的优先地位。作为财产，该合同拥有优先分配权。或将合同的义务予以分类，视情况订出不同的条件以有效保护自己的利益。作为办理程序也应明确破产前“通告”的义务;财产清理时“协助”的义务;以及财产如何交接的规定。

以上情况虽不多见，在签约前需要通过资信审查。因此可以排除许多危机。但是实际的商务活动中确实有此类情况发生。因此，在合同中订入该条款，并注意该条款的执行，对于买卖双方都是有利的。

(十一)仲裁条款(Arbitrati on Clause)

合同中仲裁条款是十分重要的。它是仲裁庭受理契约双方纠纷的依据;是双方处理纠纷的民事协议。否则，在无仲裁条款的情况下。双方需重新谈判处理纠纷的方式。如需通过仲裁解决，则要另立。仲裁协议仲裁庭方能受理 但是等到纠纷发生后再协商就不太容易了。因为双方感情已经破裂，条件会十分苛刻。所以在合同条款中应一并考虑。

仲裁条款应明确表明双方通过仲裁方式解决纠纷，而不是诉诸司法机关。对于是采用现有的仲裁庭，还是临时组建仲裁庭，仲裁程序的选择，仲裁的地点取在被诉方还是第三国，仲裁费用由败诉方付、仲裁庭判决，还是由双方平摊都要明确规定。选择的原则是“平等、公正、简单、快速、低费用、自己熟悉的仲裁方法。”

在一般情况下，已有的仲裁庭虽然费用高，但是有固定的仲裁程序。建新的临时仲裁庭费用低，但人选和程序要临时解决比较困难。仲裁适用的法律则可依合同规定，或由仲裁庭按“关系最密切”的学说而择定。这样做虽然仍有可能是买卖一方所在国的法律，但从概念上换了说法。这样做的好处是：一是便于仲裁;二是便于仲裁的执行 。这对当事人各方是平等的，所以也是公正的。仲裁地点是否在中立地，这要视其所属政府的态度、民俗、历史交往来衡量。如我国与某国有仲裁协议，则直接引进该仲裁协议即可。费用多由败诉方承担。但并不是所有有争论的仲裁都可以明确地判出胜诉方，此时无“败诉”可言，故有可能由仲裁庭判决。双方平摊的做法可以保证不输，但制约性差，所以不常使用。至于仲裁的结果，绝对要求“终局”。因为，司法诉讼在一开始双方已拒绝，那么仲裁结果就必须服从。

(十二)长期供应备件条款(Clause of Longterm Supply of SpareParts)

按“罗马公约”第55条规定。卖方提此条款，属于卖方对买方提出的限制性条件。但作为买方也可提出，因此不少买方出于自己生产稳定性的需要，希望卖方承担长期供应备件的义务，尤其鉴于有些发达国家的商人借机抬高备件价格，赚大钱，买方作为预防性措施，在购买主机和生产线时，同时提出这个要求。应该说是合情合理的。

这项条款的构成包括：供应的期限、价格条件、意外因素下调整的权利与方式。

期限是义务轻重的尺度。在作此条款谈判时，卖方会要求有一个期限，比如三年、五年等。这样做，一方面固定了买方的采购义务，另一方面也便于卖方安排生产和估计成本。

价格与期限有关。在可预见的时间里，价格才能估计。因此，备件长期供应时，就出现了“在某段时间内，可按主合同所带备件价格计算。而在此之后，则按当时市场上可比的优惠价计算。”的说法。这里有“可比”的问题，应该让卖方在合同的清单中列出“细目单价”。这样，以后才可判定是合同原价，还是“当时的市场优惠价”。此条还应规定，当环境或企业本身发生变化，使义务无法履行时，双方可以采取的措施和解决问题的程序。

(十三)长远合作条款(Clause of Long-term Cooper atior)

这是为了保持双方的友好关系以及所处的市场、行业的地位需要，在缔结合同时，对将来做出的展望。这个条款可以有限制性，也可以无限制性。关键在于条款中措词所表达的真实意愿以及行动步骤。如一般表示愿意长期合格而无具体规定，则视为无限制性、如对，“共同开发产品”、“共同开发市场”等作了详细规定，包括对活动内容，双方承担的义务、报酬的计算作了明确的规定，则视为有限制性，这种条款具有义务的约束。在谈判时应注意区分

(十四)国产化条款(Claused Nationalizati on)

国产化条款，是发展中国家利用自己的资源和市场要求发达国家的卖方帮助自己实现生产国产化的一种做法。虽然这个要求对卖方来说有所损失，但诱人的市场促使卖方不得不做出某些让步。随着对外开放的扩大我国在与一些发达国家的接触中，这项条款已经大量运用。

国产化条款主要包括三个方面：原材料、零部件和生产线设备及相关技术。这三个方面在合同条款中有不同的写法：

1 原材料，买方可以要求卖方告诉初级原材料的配方。也可以要求对方协助测试或鉴定国产同类材料，以及要求协作研究，寻找替代材料。卖方当然要区别对待这些原材料涉及的技术秘密或分清产权的归属，以避免侵权之忧。此外还要分析有关费用与所涉及合同的关系。

2 零部件，买方可以在常规资料的范围以外，要求提供零部件的加工图纸、加工方法、取料标准。卖方也可以以“外购”为由减少自己的义务。

3 生产线设备及相关技术。买方可以要求提供设备制造图纸、技术服务，以及技术保证水平、这种情况要详细订明图纸的规范，加工件与组装件的质量保证，总装调试的程序，买卖双方各自的义务，等等。作为卖方可以向方提出加工场地环境的要求，加工件的品质验收，关键部件的供应，买方加工进度等方面的要求，以保证合同的顺利执行并减少自己的风险。

由于原材料、零部件、生产设备、食品品种繁多，因此国产化条款应注意国产化是逐步实现的，不可能一下子要求过多。“国产化”作为谈判的武器，既有攻击性亦有预防性。所以，作为业务人员不应怀疑“国产化”要求的可行性。一个精明的业务谈判人员应该抓住有价格、有前途的部件来讨论“国产化”条款，并把它写入合同中去。

(十五)保证条款(CLause of Warranty)

尽管按国际惯例和成文法的一般原则，买卖双方一旦交易成立，即会自动给予或获得某些保证。但鉴于“合同”在各方面的事务中具有优先性，尤其在处理争端中合同具有“第一法律”的含义，在合同中写明“保证”一定会有益于双方。

“保证”条款的庄严性，体现在具体明确，凡夸大其词的笼统的保证多不可信“于己于人均不利”作为一个专门订立的条款。明确签约双方应保证的事项有其必要性。传统的保证条款基本上只是处理货物的保证期的计算，保证的条件，保证期内货物的修理、更换的办法等。但在引进成套技术设备的项目中，保证条款更加突出了“买方条款”的色彩，体现了买方要求卖方对“咬付”义务予以充分的保证。例如，“资料交付要准时，资料书写要正确。文字印刷要清晰可读并且符合卖方实际应用的水平等等。货物要求“设计合理、取材精良、加工优质”或“设备造型合理没有隐藏的缺陷”。对转让技术要求其“先进通用，符合现行工业化生产的工艺，并且所有权属于卖方所有”。对服务要求“培训买方人员掌握转让技术。使其具有独立使用技术和设备。维护生产设备、管理生产线、生产合同产品的能力。卖方专家指导正确。协助买方按时投产，在规定期限内达到设计水平。”等等。

谈判人员应合理明确地体现保证的前提与条件，不能凭空做出保证。作为买方要求保证的前提是有力的，那就是“支付”。卖方做出相应保证也是应该的。在允诺“应该”的同时可以声明保证的必要性及提出合乎情理的前提条件。例如：“培训效果要考虑实习生的素质。”没有一定的学历和工作经验就难以达到预期的效果。另外，技术指导的效果与买方的业务人员能否听取意见有关，如果不听从指导则无从保证。此外，技术能否保证掌握与工艺条件、环境条件有关，与生产用的材料及生产的人员有关。如果环境不符合要求，材料质地也不能满足，人员素质和水平也达不到标准。那么卖方单方面做出保证是不可能的，这里要强调的一点是：这些条件要提得合情合理。如提得超过自己正常生产水平和同行业水平也是不对的。如果这样做，会使买方负担加重并引起反感，并降低自己的信誉。另外，也不能体现真实的技术水平，反过来还会影响到合同的谈判，于自己也不利。

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