案情：2001年6月7日，张男与李女在扬州市邗江区民政局登记，张、李皆为扬州市邗江区人，2005年10月3日，因发生争吵，李女离家出走，下落不明。2009年春节，李女回到张男家中，与张男争吵三天，并居住在张男家中，后又离家出走，下落不明。2010年5月，张男诉至法院，要求。法院立案后，向李女应诉材料，李女之父拒收材料，称自己无法与李女联系。法院在当地向李女公告送达应诉材料。

分歧：第一种意见：双方曾因感情不和达二年，符合《婚姻法》第三十二条第三款第（四）项的规定，应当准许离婚。

第二种意见：双方虽然分居达二年，但二年后曾经共同居住，感情未完全破裂，双方有和好可能，应给予双方一定的机会，故判决驳回张男的离婚诉求。

笔者同意第二种意见，理由是：

1、本案不符合《婚姻法》第三十二条第三款第（四）项应当准予离婚的情形。该项的构成有二：一是感情不和；二是分居达二年，两项条件缺一不可。该案中，李女与张男争吵后，双方分居，加之双方见面后又发生争吵，感情不和的事实可以认定，符合第一个条件。但李女在与张男分居二年后，又回到张男的家中，与其共同居住，虽然居住的时间很短，但从形式上表明双方已经和好，感情并未完全破裂，分居的时间应从2009年共同居住后开始计算，但此后双方并无因感情不和分居二年的情形，不符合第二个条件。故本案不能准许离婚。

2、本案不符合《婚姻法》第三十二条第三款第（五） 项 其他导致的情形 ，该项主要是判断双方感情是否已经破裂。原、双方是吵架后分居，再同居争吵，再分居的过程，双方的感情已经有了裂痕，但是双方能在分居后共同居住，表明一方或双方对维持夫妻关系的努力，感情未完全破裂。从贯彻 保障离婚自由，防止轻率离婚 这一指导思想，应给予双方一次机会，特别是李女，在整个案件审理过程中，很大可能未知悉的存在，故应尽量维持的存续。

3、从法律程序上看，应给予双方举证的机会，做到程序公正。尽管李女经过公告程序已经失去了举证的权利，但为查清事实，减少社会矛盾，做到公正判决，还应给予李女举证的机会，给李女家人一个协调时间。在此，张男也需要一个冷静思考的时间，防止轻率离婚。如果在六个月后，张男继续提起离婚诉讼，或者李女及其家人继续不闻不问，已表明各自对离婚的态度，法院应认为双方感情确已破裂，准许离婚。

4、从法律效果和社会效果的统一来看，本案判决不准离婚，一方面有利于查明事实，正确适用法律，做到案结事了；另一方面更有利与引导人们重视对婚姻的态度，防止轻率离婚，慎重选择人生伴侣，从而减少不稳定的婚姻，构建和谐社会。



【作者简介】
杨瑞，江苏省扬州市邗江区人民法院任职。