云 南 省 昆 明 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

（2005）昆民一初字第193号

原告刘小琴，女，1973年1月4日出生，汉族，无业，重庆市长寿县人，住昆明市关上宝海路13号宝海豪园菊轩6楼B座。
诉讼人訾松山，云南瑞阳律师（特别授权）。
彭少华，男，1966年8月24日出生，汉族，重庆市长寿县人，系云南光远彭三建筑劳务有限公司原，住址同上。
诉讼代理人李荣仙，云南世达律师事务所律师（一般授权）。
原告刘小琴诉被告彭少华一案，本院于2005年10月8日受理后，依法组成合议庭。双方于2005年11月15日、11月28日在本院组织下进行了证据交换。2005年12月8日，本院公开开庭审理了本案。原告刘小琴及其诉讼代理人訾松山、被告彭少华及其诉讼代理人李荣仙参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：其与被告于1991年8月在重庆市长寿县龙河镇登记，婚后感情尚好，先后于1992年6月、1995年3月生育两子彭铜、彭野。夫妻曾患难与共、辛苦创业，但被告在事业有成后，对原告渐有嫌弃之意，从对原告态度生硬、不闻不问到近几年来经常对原告施以，甚至在今年年初将原告逐出家门、流离失所，导致，故请求：（一）准予原、被告；（二）婚生子彭铜、彭潇翔（又名彭野）由原、被告双方各一人，抚养费由被告承担；（三）依法分割价值200万元的，包括云南光远彭三建筑劳务有限公司（以下简称彭三公司）中彭少华的出资580万元、座落于本市宝海路13号宝海豪园菊轩B幢6楼价值90万元的房产一套（含车库）、价值100万元的云ABQ059宝马越野车及家用电器（SONY背投彩电1台、海尔冰箱1台、海尔洗衣机1台、电脑1台、沙发1组）；（四）被告承担诉讼费。
被告辩称：（一）对于原告要求离婚的第一项诉讼请求予以同意；（二）2个婚生子及1个继子均由被告抚养；（三）双方当事人既有夫妻共同财产也有债务，应当由夫妻共同承担；（四）诉讼费依法承担。原告主张的存在家庭暴力不属实。
根据庭审和各方当事人所确认的无争议事实，本院确认本案法律事实如下：
原、被告双方于1991年自由恋爱，并于同年9月2日自愿登记结婚。婚后被告与前妻生育的一子彭锦（1987年5月14日出生）与原、被告双方共同生活。1992年6月27日，原、被告生育一子名彭铜。1995年3月11日，又生育一子名彭潇翔（原名彭野）。
2002年1月，被告购买了座落于本市宝海豪园菊轩6楼B座236.16平方米的商品房一套，购买单价为每平方米3297.38元，房屋总价为791557.96元，同时并购买了该小区地下一层7号11.16平方米车位一个，价款为9万元。原、被告双方在案件审理中，均认可该房及车位现值为85万元。2004年4月27日，原告自被告存于中国建设银行云南省昆明市城东支行昆交会分理处的帐户上取走100万元存款。同年9月25日，原告将该款存于其母程淑芳在中国建设银行云南省昆明市官渡支行兴关分理处开设的帐户上。2004年7月，被告购买了牌照为云ABQ059的宝马小型越野客车一辆。2005年11月3日，被告以46万元将该车转让给其堂兄弟彭代毅。原、被告双方在案件审理中，均认可该车现值为46万元。2005年1月18日，被告与其兄彭代勇，其弟彭四强共同出资成立了彭三公司，其中被告出资580万元，持股58%。2005年10月26日，被告将其所持有的31.5%股份以315万元转让给其兄彭代勇，将其持有的26.5%股份以265万元转让给其弟彭四强，三方并办理了工商变更登记手续。另原、被告双方夫妻关系存续期间购买的主要家庭用品为：SONY牌63英寸背投彩电1台、海尔冰箱1台、海尔洗衣机1台、青衿牌电脑1台、沙发1组。2005年11月12日，昆明市官渡区人民法院分别作出（2005）官法民一初字第2611号、（2005）官法民一初字第2612号两份，被告彭少华所欠孔策、张学成工程劳务款795273元，所欠王继伟、陈伟峰、叶明恒工程劳务款931900元，由被告彭少华分期支付。
本案在审理过程中，本院依职权到中国建设银行云南省昆明市官渡支行兴关分理处调取程淑芳帐户的存款明细交易清单时，该分理处向本院出具了《查询个人储蓄存款函（回执）》，该函载明：“该帐户开户时间过长，我行电子数据中不能查询到该帐户资金的走向。” 同时，本院基于原告的申请，向昆明市公安局巡逻警察支队官渡大队调取2005年9月1日上午11时的出警记录，该大队向本院出具了《关于2005年9月2日14号巡逻车在宝海豪园菊轩楼处置警情一事的情况说明》，该说明载明：“2005年9月2日12时13分，市局110指挥中心指令：宝海豪园菊轩楼6楼B座有一名女性报警称其被丈夫殴打，要求14号警车迅速赶往现场处置。……报警人刘小琴当时情绪激动，说丈夫打她，民警立即对其耐心劝说，……刘小琴称丈夫彭少华时常不让其回家吃、住，有时还动手打她。民警听完刘的陈述后想找彭少华了解一下情况，刘称彭少华刚刚出去了。由于彭不在家，14号车民警告知刘小琴由于巡警只对警情进行先期处置，此事属于家庭纠纷，情节轻微，……若彭回家后侵犯其人身安全，可以拨打110再次报警。……”
本案争议事实为：（一）被告是否对原告存在家庭暴力；（二）被告对彭三公司的580万元出资，其中500万元是否系其兄彭代勇、其弟彭四强向昆明市官渡区陈波建材经营部（以下简称陈波经营部）所借后又借与被告，80万元是否是向其兄彭代勇所借；（三）被告以46万元将云ABQ059号宝马越野小型客车转让给其堂兄弟彭代毅，是否系用于归还所欠彭代毅的46万元债务；（四）被告所欠孔策、张学成、王继伟、陈伟峰、叶明恒的债务是否系。
本院认为：首先，本案在审理过程中，被告对于原告要求解除的诉讼请求明确表示同意，此系原、被告双方对其婚姻关系的存续所进行的处分，根据《中华人民共和国》第三十一条中关于“男女双方自愿离婚的，准予离婚”的规定，本院对于原告的离婚请求予以准许。
其次，关于原、被告双方婚生子的抚养。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定：离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第３条第（３）项规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有“无其他子女，而另一方有其他子女”情形的，可予优先考虑。故虽彭铜与彭潇翔在本案审理过程中表示愿意随其父生活，但本院考虑被告已抚养有与前妻所生子女彭锦，并将承担对与原告所生育的另一婚生子抚养的事实，以及原、被告双方的具体情况，予以判决婚生子彭铜由其母刘小琴抚养，婚生子彭潇翔由其父彭少华抚养，双方互不给付抚养费。
再次，被告对原告是否存在家庭暴力。根据《最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释》（一）第一条规定：婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。本案昆明市公安局巡逻警察支队官渡大队向本院出具的《关于2005年9月2日14号巡逻车在宝海豪园菊轩楼处置警情一事的情况说明》中，并无相关公安部门认定原告系为被告殴打的事实，而仅有原告的自身陈述；对于原告提交的春城路派出所的《情况说明》，所载明的亦是关于原告无法回家的情况，并无相关证明被告殴打原告的事实；同时，对于原告提交的昆明市公安局官渡分局人体损伤法医鉴定中心出具的《》，因其鉴定原告受轻微伤的伤情，亦系原告自述于2004年9月15日为被告所伤，而并无其他证据相印证，故原告对其主张举证不充分，本院不予采信。
最后，关于原、被告双方夫妻共同财产的认定与分割以及债务的认定与承担。第一，被告对彭三公司580万元出资中的500万元是否系其兄彭代勇、其弟彭四强向陈波经营部所借后又借与被告，80万元是否是向其兄彭代勇所借。对该争议持肯定主张的被告向本院提交了其兄彭代勇和其弟彭四强的证人证言及2005年1月11日的进帐单，本院认为：该两证人的身份均为被告彭少华的兄弟，与被告彭少华存在较大利害关系，且《最高人民法院关于的若干规定》第五十五条第一款规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案为被告作证的两证人无正当理由均未出庭接受双方当事人的质询。根据该规定第六十九条第（二）、（五）项关于“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人或者无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，上述证言的真实性需有其他证据相印证。而被告提交的进帐单仅反映了陈波经营部向彭三公司支付500万元款项，且该笔款项为云南鹏骧会计师事务所验资的事实，对于该笔款项的性质属陈波经营部向彭代勇、彭四强的出，还是其他经济往来款项等，以及该500万元是否系被告之兄弟又借与被告的主张，该进帐单不能充分证明，故被告兄弟证言的真实性无其他相关证据相印证，被告对其主张举证不充分，本院不予采信；第二，被告以46万元将云ABQ059号宝马越野小型客车转让给其堂兄弟彭代毅，是否系用于归还所欠彭代毅的46万元债务。对此，被告向本院提交了该车的行车证以及彭代毅证言，以证明其向彭代毅存在借款46万元的事实。本院认为：该证人的身份系被告的堂兄弟，与被告存在一定利害关系，且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案证人彭代毅无正当理由未出庭接受双方当事人的质询。根据该规定第六十九条第（二）、（五）项关于“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人或者无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，其证言的真实性需有其他证据相印证。而被告所提交的云ABQ059号宝马越野小型客车的行车证仅证明该车的所有人现为彭代毅，不能证明被告与其堂兄弟彭代毅存在46万元借款并以该车抵款的主张，故其证言的真实性亦无其他证据相印证，被告对其主张举证不充分，本院不予采信；第三，被告所欠孔策、张学成、王继伟、陈伟峰、叶明恒的债务是否系夫妻共同债务。对此，被告提交了昆明市官渡区人民法院（200 5）官法民一初字第2611号民事调解书及（2005）官法民一初字第2612号民事调解书，以证明被告欠孔策、张学成工程劳务款795273元，欠王继伟、陈伟峰、叶明恒工程劳务款931900元，而该两笔债务属夫妻共同债务。本院认为：被告提交的上述两份民事调解书证明了被告与以上自然人存在工程劳务款的债权债务关系，而原告在庭审过程中自认其知晓被告与上述自然人形成的债务事实，并且亦认可被告在雇佣上述自然人从事劳务活动的过程中所获得的收益作为其家庭生活来源，用于家庭共同生活开支，故根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理问题的若干具体意见》第１７条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。本案被告所负的上述债务应当以原、被告双方共同偿还；第四，原告于2004年4月27日取走的100万元存款是否已交付被告。原告主张其分两次自其母程淑芳帐户上取出该100万元后已于2005年春节前后交付被告，其中一次取出现金80万元，一次取出现金20万元。但对其主张，原告未提交相关证据予以证明。而本院依职权到中国建设银行云南省昆明市官渡支行兴关分理处调取程淑芳帐户的存款明细交易清单时，该分理处出具的《查询个人储蓄存款函（回执）》亦证明不能查询到该帐户资金的走向，故原告的这一主张无相关证据予以证明，而原告对其主张负有，且作为该100万元的存入人及取款人，其对此有举证能力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告无证据证明其已将该100万元取出并交予被告，故对其主张本院不予采信。
综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。因此，对于双方所有的座落于本市宝海豪园菊轩6楼B座的商品房一套及车位，本院考虑被告抚养两个子女的事实，判由被告所有，由被告补偿原告该房现值85万元之一半，即425000元；对于被告将所持有的彭三公司58%股份中的31.5%股份以315万元转让给其兄彭代勇，26.5%股份以265万元转让给其弟彭四强，因上述股份原属原、被告双方在婚姻关系存续期间所，而被告与其兄弟之间的债务关系无充分证据予以证明，故原告应当享有上述款之一半，即290万元；对于被告向其堂兄弟彭代毅转让云ABQ059宝马小型越野客车所得价款46万元，因该车原为原、被告双方的夫妻共同财产，而对于该车用于向被告的堂兄弟偿还债务的主张无充分证据证明，现原告对该车现值为46万元予以认可，故原告应当享有该车转让价之一半，即23万元； 对于原告取走的100万元存款，属夫妻共同财产，原告无充分证据证明该款已交由被告，故被告亦应当享有该共同财产的一半，即50万元；对于双方共有的家用电器及家具：SONY牌63英寸背投彩电1台、海尔冰箱1台、海尔洗衣机1台、青衿牌电脑1台、沙发1组，本院考虑财产的具体情况及居住房屋判归被告的事实，上述财产亦归被告所有，由被告补偿原告3万元；对于夫妻共同债务1727173元，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。故该笔债务应当由原、被告双方各承担一半。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十六条第三款、第三十九条、第四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第３条第（３）项、第１３条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第１７条之规定，判决如下：
一、准予原告刘小琴与被告彭少华离婚。
二、原告刘小琴与被告彭少华婚生子彭潇翔由被告彭少华抚养，婚生子彭铜由原告刘小琴抚养，双方互不给付抚养费。
三、夫妻共同财产分割：座落于昆明市宝海豪园菊轩6楼B座236.16平方米的商品房一套及地下一层7号11.16平方米车位一个归被告彭少华所有，由被告彭少华补偿原告刘小琴425000元；被告彭少华给付原告刘小琴云南光远彭三建筑劳务有限公司58%股份转让款290万元；被告彭少华给付原告刘小琴云ABQ059宝马小型越野客车转让款23万元；家庭用品：SONY牌63英寸背投彩电1台、海尔冰箱1台、海尔洗衣机1台、青衿牌电脑1台、沙发1组归被告彭少华所有，由被告彭少华补偿原告刘小琴3万元；原告刘小琴给付被告彭少华夫妻共同存款50万元。上述款项原告刘小琴、被告彭少华于本判决生效之日起十日内给付。
四、夫妻共同债务1727173元，由原告刘小琴负担863586.50元，被告彭少华负担863586.50元。
案件受理费19950元，由原告刘小琴负担9975元，被告彭少华负担9975元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审 判 长 邵 坚
审 判 员 孟 静
人民陪审员 唐红明

二○○六年四月三日

书 记 员 熊 辉