广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

(2004)佛中法民一终字第185号

上诉人(原审)李奕娥，女，1963年10月6日出生，汉族，住所：佛山市高明区西安河江开发区祥康楼后。
委托代理人谢小航、谢振宇，广东华法律师事务所律师。
上诉人(原审原告)夏水谦，男，1954年8月27日出生，汉族，住所：佛山市高明区西安河江开发区祥康楼后。
委托代理人梁兴强，广东东成律师事务所律师。
上诉人李奕娥因与上诉人夏水谦一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2001)明民初字第284号民事判决，均向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：原告夏水谦曾于1978年和陈意装登记，后于1984年。被告李奕娥曾于1984年与刘元浪按习俗举行婚礼，但没有向有关部门办理结婚登记，并生育一儿子；后于1985年双方自行分开，并将独生子送给他人收养。1985年9月14日(农历)，原、被告按习俗举行婚礼；1987年5月17日，原、被告在原高明县合水镇人民政府登记结婚。婚后原、被告没有生育，于1990年3月收养一女孩(1989年8月23日出生)，并于1992年办理了入户手续，取名夏晖霞。原、被告婚后初期感情尚好，在1992年被告因意外事故受伤致残，自此双方常为家庭琐事发生争执。原告遂于2001年5月17日向法院提起，后本案于同年9月12日中止诉讼。但此期间夫妻关系不断恶化，原、被告双方并生活。另查，在诉讼中，原、被告的养女夏晖霞表示假若原、被告离婚，其愿意跟随被告生活。又查，原、被告夫妻关系存续期间的共同财产有：位于佛山市高明区河江开发区跃华路侧的三层房屋一间、位于佛山市高明区荷城文竹路泰兴七巷11号四楼401房及402房、位于佛山市高明区人和镇新市场侧土地及地上房屋、洪都牌男装摩托车一辆(车牌号码为粤EM9553)、女装摩托车一辆、粤EX1767号货车一辆、粤H40070农用运输车一辆、广西牌汽车一辆、三洋牌1匹分体空调机一台、付给塑料厂的1万元、对被告的父亲李甘林享有的债权55000元。
原审判决认为：原、被告婚后初期夫妻感情尚好，但后期常为家庭琐事发生争执。在本案中止诉讼期间，夫妻关系不断恶化，原、被告并分居生活，双方确无和好可能，夫妻感情确已破裂。故原告请求离婚，应予准许。对于养女夏晖霞，其在诉讼中表示愿意跟随被告生活，结合本案的具体情况，应由被告携带为宜。而抚养费按每月200元计算至女儿十八周岁，由原告一次性给付被告。至于被告主张其在本案中止诉讼后新购置的财产归其个人所有，因原、被告尚在夫妻关系存续期间，故被告的主张理由不充分，不予采纳。该财产应作为处理。被告在诉讼中曾提出因其残疾而要求原告补偿10万元，但被告没有在原审法院指定 的期间预交受理费。且被告虽有残疾，但并没有丧失劳动能力，故对被告的请求不予支持。但在上被告可以适当多分。依照《中华人民共和国》第三十九条第一款的规定，原审法院于2003年11月3日作出判决：一、准许原告夏水谦与被告李奕娥离婚。二、养女夏晖霞由被告李奕娥携带抚养，待女儿长大能独立生活后，随父随母生活由其自择；由原告夏水谦一次性向被告李奕娥支付女儿抚养费9200元，此款于本判决发生法律效力后十日内给付完毕。三、财产处理：位于佛山市高明区河江开发区跃华路侧的三层房屋一间、洪都牌男装摩托车一辆(车牌为粤EM9553)、粤EX1767号货车一辆、三洋牌1匹分体空调机一台归原告夏水谦所有；位于佛山市高明区荷城文竹路泰兴七巷11号四楼401房及402房、位于佛山市高明区人和镇新市场侧土地及地上房屋、女装摩托车一辆、粤H40070农用运输车一辆、广西牌汽车一辆、付给塑料厂的定金1万元、对被告的父亲李甘林享有的债权55000元归被告李奕娥所有；各人的衣物归各自所有。本案一审受理费3243元由原告承担。
上诉人李奕娥、夏水谦均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人李奕娥上诉称：一、原审法院对李奕娥、夏水谦夫妻共同财产归属的约定、财产的具体状况没有查清楚，使财产分割对李奕娥严重不公。1、原审法院对双方于2000年12月21日签订的《协议》的性质没有作出正确的认定。该协议的性质是双方对婚姻存续期间财产归属的约定。该协议明确，双方均表示离婚，现有的财产每人一半，以后各自取得的财产归各自所有。虽然双方没有登记离婚，但协议财产分割部分已经履行。根据法律规定，财产归属的约定受法律保护，而原审法院否认双方财产分割的约定是不合法的。2、原审法院对双方财产数量、金额、状况未做认真的核对，夏水谦分得的财产价值远高于李奕娥。(1)位于佛山市高明区河江开发区跃华路侧的三层房屋于1995年建成，价194500元。(2)上述房屋中的三洋一匹空调，现价值500元；(3)粤EM9553男装摩托车，现价值1500元；(4)粤EX1767已于2003年8月由夏水谦报废；(5)高明区荷城文竹路泰兴七巷11号四楼401、402房，此两房是2002年3月13日李奕娥以54000元拍卖所得；(6)高明区人和镇房屋是李奕娥于2001年8月8日以23000元购买土地使用权，于2002年底开始修建，总造价78000元；(7)女装摩托车，现价值100元；(8)广西牌的汽车是2002年4月9日所买的二手车，现价值1000元；(9)塑料厂定金10000万，该款已用于修建人和镇的房屋；(10)李甘林债权55000元，该笔债权已过诉讼时效，根据无法实现；(11)上述第1项房屋中的财产，原审法院没有明确。可见夏水谦所分的财产远高于李奕娥，且原审法院未对在高明区合水镇官山村坪坑村的房屋、耕地和山地进行分割。二、原审法院判决夏水谦支付养女夏晖霞9200元抚养费明显偏低。夏晖霞现读初中一年级，每年十个月的学习费、生活费用2500元，还有两个月的生活费及上学的往返车费，原审判决夏晖霞每月400元生活费是偏低的，按现在生活标准，至少应按每月600元计算，应判决夏水谦支付抚养费13000元。综上所述，请求：1、重新确认、分割李奕娥、夏水谦双方的夫妻共同财产；2、判决夏水谦支付养女夏晖霞抚养费13000元；3、本案的诉讼费用由夏水谦承担。
上诉人夏水谦根据李奕娥的上诉理由答辩称：一、2000年12月22日的协议书根本未有实质履行。二、合水镇的房屋是夏水谦的父亲所建的，但无证据证实。三、车牌为2709的车是夏水谦的外甥名下的。四、高明区荷城跃华路的三层房屋应当归一方所有。五、对李甘林的债权可以按双方一半处理。其他的财产按夏水谦上诉状的意见。
上诉人李奕娥在期间向本院提供如下证据：
1、官山村委会的证明。证明双方在官山村的土地情况。
2、夏晖霞的证言。证明夏晖霞愿意随李奕娥一起生活。
3、由佛山市高明区富湾中学出具夏晖霞的学习支出费用情况。证明夏晖霞的学习费用的支出。
4、2002年3月13日的《拍卖成交确认书》。证明文竹路102路泰兴巷11号1梯401、2梯404房是李奕娥拍卖所得。
5、文竹路智星楼E座401、404房的购房发票完税证、统一收据各四份。证明，上述两间房屋为李奕娥出资购买。
6、高明区人和镇个体商住街17号的《人和镇国有土地使用权出让协议》、《房地》、发票、收据。证明该房为李奕娥自建。
对于上述证据，夏水谦质证认为对真实性没有异议，但不能证明李奕娥所主张的证明内容。本院认为，夏水谦对李奕娥在二审期间提供的证据的真实性没有异议，本院予以确认。
上诉人夏水谦上诉称：一、李奕娥对女儿缺乏应有的责任心，女儿由其抚养，不利于女儿健康成长。在双方诉讼离婚期间，女儿费用皆由夏水谦支付，李奕娥从未过问过。二、夫妻财产应平均分配。李奕娥虽有残疾证，但这个证是托人拉关系搞到的。平时做生意，客户大部分与李奕娥联系，也只付给李奕娥，李奕娥的经营能力比夏水谦强。综上，请求：一、判令维持原审判决第一项，撤销第二、第三项。二、判令女儿夏晖霞由夏水谦抚养，李奕娥一次性支付抚养费9200元。三、判令夫妻共同财产平均分配：1、荷城区跃华路河江开发区祥康楼背后一座三层房(约值11.1万)及室内空调(约值2000元)归夏水谦；荷城区文竹路泰兴七巷11号四楼401、402房(约值6万)以及高明区人和镇100平方米土地及其地上建筑物(约值7．8万)归李奕娥所有，李奕娥补偿建筑物价值的一半，即3.9万元给夏水谦;2、两吨广西牌汽车(约值1．8万)及塑料厂定金1万归李奕娥；3、两台摩托车(约值2300元)、两台农用运输车(约4000元)双方各一台；4、对李甘林的债权5.5万元由双方平分;5、由李奕娥多收取了的租金11880元由双方平分。四、判令李奕娥承担本案一、二审的诉讼费用。
上诉人李奕娥根据夏水谦的上诉理由答辩称：一、2002年12月的阮启忠的应当是真实的。二、2000年12月的已全部履行，款项也已分配了。三、2000年12月协议之后所得的财产属李奕娥的，应归李奕娥所有。
上诉人夏水谦在二审期间向本院提供了如下证据：
1、《废品材料出库单》两份。
2、《现金收入凭证》一份。
3、《磅码单》两份。
上述证据证明双方分居后还一起做生意的事实。上诉人李奕娥质证认为，该几份证据不能证实夏水谦主张的证明内容，对此不予确认。本院认为，夏水谦提供的该几份证据只是夏水谦与李奕娥分别与他人做生意的单据，单据上没有两人的同时签名确认，不能证明夏水谦与李奕娥分居后尚一起经营的事实，也不能证实双方的收入共同支配，故本院对此不予采纳。
经审查，本院对原审判决认定的事实除位于佛山市高明区荷城文竹路泰兴七巷11号四楼401、402房外，其余事实予以确认。另查明，2000年12月22日夏水谦与李奕娥签订一份协议，约定双方离婚和对部分财产的处理，夏水谦分得款项35787。9元和一辆车牌为粤EX1767的汽车；李奕娥分得款项35787。9元和一辆车牌为粤H40070的汽车。签订上述协议后，双方分居分食，但没有到民政部门办理离婚手续。2001年7月27日，李奕娥与原高明市人和镇人民政府签订《人和镇国有土地使用权出让协议书》，购买位于人和镇个体街的土地100平方米。其后，李奕娥在该土地上建成房屋，并取得房地产权证。2002年3月13日，李奕娥通过拍卖，取得高明区荷城文竹路智星楼E座401房、404房的所有权(原审判决认定为高明市荷城区文竹路泰兴七巷11号四楼401、402房)。
另查明，夏水谦与李奕娥在本案一审第一次开庭时(2001年6月22日)，确认的为：高明区河江开发区跃华路侧三层的房屋一幢；三洋牌1匹分体空调机一台；洪都牌男装摩托车一辆(车辆号码为粤EM9553)、女装摩托车一辆、粤EX1767号货车一辆、粤H40070农用运输车一辆。2001年9月12日，原审法院以李奕娥在与夏水谦结婚前曾与他人有另外的或同居关系尚待处理为由裁定本案中止诉讼。2003年1月2日，夏水谦以已取证查明李奕娥在与其结婚时已解除、处理了与他人原有的婚姻或同居关系为由，申请原审法院恢复审理，并于同日向原审法院请求补充分割夫妻共有财产。原审法院于2003年4月15日进行了第二次开庭，第二次开庭时，夏水谦提出双方新添置财产为：高明区荷城文竹路泰兴七巷11号401、402房(即本院认定的高明区荷城文竹路智星楼E座401、404房)及高明区人和镇新市场土地及地上房屋、广西牌汽车、及付给塑料厂的定金1万元。李奕娥对此提出异议，认为以上财产是其在分居后及2000年12月22日分配现金后，她自己购置的。
本院认为：夏水谦与李奕娥对原审判决双方离婚没有异议，对于原审判决的该部分内容本院不予审查。本案双方争议的是养女夏晖霞的抚养及费用和夫妻共同财产分割问题。
关于养女夏晖霞的抚养问题。夏晖霞在夏水谦提起本案的离婚诉讼时已超过10周岁，属限制民事行为能力人，原审法院在处理抚养权问题时征求其意见，夏晖霞明确表示若养父母夏水谦与李奕娥离婚其愿意随李奕娥生活，据此，原审判决将夏晖霞判决由李奕娥抚养并无不当，本院予以维持。夏水谦上诉认为夏晖霞应由其抚养，理由不充分，本院不予支持。另外，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平，原审判决抚养费为400元，各承担一半也较为合理，并无不当，李奕娥认为抚养费过低，理据不足，本院不予支持。
关于夫妻共同财产分割问题。2000年12月22日，夏水谦与李奕娥曾协议离婚，并达成财产分割的协议，虽然双方没有到办理离婚手续，但双方在协议中对部分财产处理的约定是双方的真实意思表示，并未违反法律规定，故双方就财产处理的约定合法有效，本院对协议中双方对部分共有财产的处理予以确认。在本案一审第一次开庭审理中双方共同确认的夫妻共有财产包括：高明区河江开发区跃华路侧三层的房屋、三洋牌1匹分体空调机、粤EM9553洪都牌男装摩托车、女装摩托车一辆、粤EX1767号货车一辆、粤H40070农用运输车。根据处理财产分割的原则及的约定，本院确定，高明区河江开发区跃华路侧三层的房屋、三洋牌1匹分体空调机、粤EM9553洪都牌男装摩托车、粤EX1767号货车归夏水谦所有；女装摩托车一辆、粤H40070农用运输车归李奕娥所有，由夏水谦补偿上述房屋及空调的财产分割差价款予李奕娥。夏水谦在一审补充请求及在二审上诉状中均确认上述两项的价值为11．3万元，故其补偿差价款5．65万元予李奕娥。至于高明区荷城智星楼E座401、404房(即原审判决认定的高明市荷城区文竹路泰兴七巷11号四楼401、402房)及高明区人和镇新市场土地及地上房屋、广西牌汽车、及付给塑料厂的定金1万元，是在本案一审中止审理后新发生的财产，因上述财产双方在2000年12月22日签订离婚协议后，在双方已分居分食及分得现金的情况下，为李奕娥自行购置，故应当认定为李奕娥的个人财产，属李奕娥所有。夏水谦主张上述财产属夫妻共同财产，但没有提供证据证明上述财产是以夫妻共同收入购买，对其要求分割上述财产的上诉主张，本院不予支持。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。另外，双方对李甘林享有的5．5万元的债权，属夫妻共同债权，为实现该债权应由双方另行向债务人李甘林主张权利，本案不作处理。至于李奕娥上诉提出的其他财产，其在一审中并无主张，属二审期间新增的诉讼请求，经本院不成，对此当事人可另案主张。
综上，原审判决在双方夫妻共同财产问题上处理不当，本院予以纠正。上诉人夏水谦的上诉理由不充分，应予以驳回，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院(2001)明民初字第284号民事判决第一、二项。
二、变更广东省佛山市高明区人民法院(2001)明民初字第284号民事判决第三项为“佛山市高明区河江开发区跃华路侧的三屋房屋一间、洪都牌男装摩托车一辆(车牌为粤EM9553)、粤EX1767号货车一辆、三洋牌1匹分体空调机一台归上诉人夏水谦所有；位于佛山市高明区荷城智星楼E座401及404房、位于佛山市高明区人和镇新市场侧土地及地上房屋、女装摩托车一辆、粤H40070农用运输车一辆、广西牌汽车一辆、付给塑料厂的定金1万元归上诉人李奕娥所有。各人的衣物归各自所有。”
三、上诉人夏水谦应于本判决发生法律效力之日起十日内支付5.65万元财产差价款予上诉人李奕娥。
四、驳回上诉人夏水谦的上诉请求。
本案一审受理费3243元，由上诉人夏水谦负担1621.5元，上诉人李奕娥负担1621.5元；二审受理费3243元，由上诉人夏水谦负担1621.5元，上诉人李奕娥负担1621.5元(李奕娥与夏水谦均向本院预交上诉费3243元，均多交1621。5元，多交部分由本院予以退回)。
本判决为终审判决。

审 判 长 麦洁萍
代理审判员 吴健南
代理审判员 罗凯源

二00四年七月九日

书 记 员 张梦阳