秘密侦查作为一类在侦查相对人知悉将难以实施或完成、以欺骗或隐瞒为特征的非强制性侦查措施,近年来在我国侦查实践中得到了愈发普遍地适用,相应的立法工作也逐步提上议事日程。然而,对秘密侦查手段愈发普遍适用的现象背后的成因、兴起的背景,至今缺乏系统、全面的梳理,本文以国际社会与我国秘密侦查兴起的状态为对象,旨在探究秘密侦查兴起背后的成因与背景。总体来看,犯罪类型与形式的嬗变、常规侦查手段控制增强以及社会结构的转型是秘密侦查兴起的三个主要因素与背景条件。

一、犯罪类型与形式的嬗变

　　(一)有组织犯罪

工业革命以降,伴随着西方国家经济发展进程的逐步加快,人类社会的政治、经济现代化程度逐步提升,人类社会的社会化、现代化程度的提高,作为对社会生活直接反应的犯罪活动的形式也发生了相应的变化。犯罪的形式开始从传统的个人形式逐步发展出越来越多的有组织犯罪,犯罪发生态势呈现出从“孤立的个人”行为到有组织犯罪的进化规律。尽管人类已经认识到,有组织犯罪具有“超常规的犯罪能量和对政治、经济乃至社会生活秩序的严重危害,并将其作为各国刑事政策、刑事立法和刑事司法打击的重点,但迄今为止,对有组织犯罪的控制与打击并没有取得令人满意的成效。从侦查防控的角度,有组织犯罪具有不易被告发、能见度低的特性,即具有极强的隐蔽性与反侦查能力。这种自我保护的能力使得查处有组织犯罪的难度,执法手段的无效在一定较大程度也助长了有组织犯罪的蔓延。

有组织犯罪所具有的隐蔽性或者说能见度低的特征,体现为三个方面:

第一,有组织犯罪的阶层构成以及形成的隔绝效果天然地形成了一种对有组织犯罪中顶层人物的保护层。通过上述的隔绝措施,追诉机构即使发现了犯罪组织执行人员的犯罪行为,也很难继续深入到犯罪组织的领导层,摧毁整个犯罪组织。第二,同为犯罪组织中的执行人员之间,由于专业分工,在犯罪活动中各负其责,彼此之间对他人的犯罪活动知悉有限,甚至根本不知,这就妨碍了侦查机关对全部犯罪行为的查获,侦查机关抓获部分犯罪人员并不能突破全案。第三,有组织犯罪追求经济利益的组织目标,使得犯罪组织从事的犯罪活动更多地集中于非法交易型犯罪,如毒品犯罪、组织卖淫、聚赌、伪造货币、军火买卖等。在这种地下交易犯罪活动中,往往交易双方自愿从事相应的犯罪活动,不存在具体的被害人,也就没有犯罪消息的告发人,犯罪能见度极低。即使在有被害人的情形下(如索取保护费等敲诈勒索犯罪),被害人也多不敢声张。有组织犯罪所从事的无被害人型犯罪类型或者通过恐吓抑制被害人告发的隐形犯罪,使得侦查机关缺乏足够的发现犯罪的消息来源,对犯罪的查处必然面临困难。

有组织犯罪在全球的迅速蔓延给世界各国的犯罪防控与社会秩序的维护带来了前所未有的压力与挑战,组织犯罪归根到底就是表现出人类犯罪的形式由个体犯罪逐步进化到团体犯罪,积聚了若干个体犯罪的能力,并通过内部组织化的构造与分工增强了其隐瞒犯罪与反侦查能力,从犯罪侦查与取证的角度来看,具有极强的隐蔽性。

作为对策与防制机制,世界各国纷纷调整有关法律,启用新型的程序机制,力图克服有组织犯罪所带来的取证困难与追诉困难,其中秘密侦查手段的广泛采用就是其中一项重要的改革举措。有组织犯罪带来的挑战甚至已经直接促成了许多国家增订有关秘密侦查方面的法律,以成文法传统著称的各个大陆法系代表国家近期法律变动情况足以说明有组织犯罪对秘密侦查实践所产生的直接诱发作用。

德国现行刑事诉讼法典中所规定的大部分秘密侦查手段包括卧底警探、监视等手段,都是为了应对上世纪八十年代以来出现的有组织犯罪浪潮而于1992年7月通过一项名为《抗制违法毒品以及其他组织犯罪法》而新加入法典当中的。继德国之后,大陆法系另一代表国家荷兰,面对上世纪八十年代末出现的有组织犯罪的威胁,于1997年公布了修改刑事诉讼法典的新法令,这项于2000年生效的法律专门在法典中增加了一章“针对有组织犯罪使用的特殊侦查手段”,明确授权执法机关使用卧底、线人、秘密监控等秘密侦查方法。作为大陆法系传统的另一代表性国家,法国在2004年3月9日也通过一项名为“使司法适应犯罪发展”的法令(Perben II),修改了法国刑事诉讼法典,引入并更新了许多秘密侦查手段以应对有组织犯罪的危害。其中在法典第二十五编“有组织的犯罪适用的程序”一节中,规定的秘密侦查手段包括监视(包括控制下交付手段)、卧底侦查、通信截留(即监听)和秘密录音、录像。

(二)由无被害人犯罪到隐形犯罪

随着国家管理职能的扩张以及科学技术的进步,犯罪行为日趋多样化、隐蔽化、组织化和智能化,特别是没有明显的被害人的犯罪、白领犯罪、制造和贩卖毒品、诈骗、网络犯罪等隐形犯罪的增多,靠被害人和其他控告人控告、举报后进行现场勘查、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的。上述新型犯罪形态的出现给现代社会各国带来前所未有的挑战,其中一个重要的特征体现为隐形犯罪的增多。隐形犯罪概念是从社会公众与警察发现犯罪的角度提出的,强调的是由于没有被害人或者证人的举报、报案,社会公众与警察很难知悉犯罪发生的迹象,因此对社会公众与警察而言,此类犯罪具有极强的隐蔽性、可视性较差、不易被发现。

自上世纪60年代起,犯罪学领域中兴起了对无被害人犯罪的研究浪潮,开始关注诸如赌博、卖淫、同性恋、乱伦、通奸、自杀、安乐死、堕胎、吸毒、酗酒、高利贷等没有直接受害人的特殊犯罪类型。最早明确提出无被害人犯罪概念的学者为美国学者埃德温·舒尔(Edwin M Schur),在其专著《无被害人犯罪》中,无被害人犯罪被界定为“即使许多人对此有需求,即使法律禁止提供此项商品或提供此项服务,但是成年人却乐于从事此项交易的行为”,此类犯罪具有五项特征: (1)包括非法物品或非法的服务在内,其中又以交换的犯罪最能彰现出本罪的特征; (2)此种偏差行为并不会明显的对其他人产生恶害; (3)此种行为有将道德合法化之嫌; (4)刑事司法执行困难,证据难收集;(5)因为此种偏差行为通常在秘密情况下进行,因此很难被发现。此处的偏差行为主要以堕胎、同性恋以及药物滥用为主要代表。

无被害人犯罪的现有研究视角对于刑事政策而言是极具重要性的一个重大问题,但从刑事程序的视角观之,法益侵犯理论与道德除罪化的界定方式都是需要重新审视的。从刑事程序的视角来看,是否将无被害人犯罪除罪化并非关键问题,真正需要研究与关注的问题是如何防治、追诉无被害人犯罪。如果我们将视角稍微进行一下调整,即从道德问题犯罪化的争论转移到犯罪侦查的角度来审视无被害人犯罪,此类犯罪的一个重要特征就是无被害人犯罪使得调查人员不能得到被害人或者证人提供犯罪消息的帮助,犯罪的侦查也就丧失了焦点。申言之,无被害人犯罪从犯罪侦查与刑事程序的角度来观察,其重要特征不在于是否将道德问题法律化、是否侵害法益,而在于此类犯罪由于往往是基于行为人之间的同意而秘密进行的非法物品的交易行为,非法物品或者服务的受让人与出让人均为自愿从事该交易,并不认为自己是被害人,一般不会主动向侦查机关告发犯罪的发生,加之这些所谓的无被害人犯罪均为秘密进行,外界很难知悉,因而很难存在检举犯罪发生的证人存在。简而言之,无被害人犯罪从犯罪侦查的角度来看,存在犯罪知悉困难、发现犯罪的消息来源不畅的特点,而这一特点使得传统上的回应性侦查模式,由于缺乏启动的基本前提条件而面临着难以克服的困境。

将视角转换为犯罪侦查与刑事追诉的角度之后,体现犯罪发生知悉困难、发现犯罪消息来源不畅这一特点的新型犯罪类型就不应当仅仅局限于无被害人犯罪,大量的体现上述特征的新型犯罪类型并不能被认为是无被害人犯罪,比如贩毒、非法武器交易、行贿受贿等,这些犯罪本身已经侵害了法益,不应被认为是无被害人犯罪,但却同时面临着追诉消息来源不畅的问题。正是认识到无被害人犯罪概念的有限性,并从犯罪侦查的视角出发,以有无被害人或者证人告发犯罪为标准,美国学者MarkMoore教授提出了隐形犯罪(invisible offenses)的概念,并认为除了无被害人犯罪还存在其他三类缺乏被害人或者证人告发从而导致警方与公众很难发现的新型犯罪类型。

第一类为虽然有被害人存在,但被害人往往意识不到被害的事实,这或许是由于犯罪行为的损害分布过于广泛,从而使得损害显得不太明显或者是损害具有较强的潜在性,需要随着时间的推移未来才会出现。比如偷税、伪造等白领犯罪,或者受贿等职务犯罪,在犯罪行为之时,对社会公众或者具体个体的损害表现地并不十分明显,这种犯罪所带来的损害需要随着时间的慢慢推移逐步显露;再比如环境污染方面的犯罪,在犯罪行为的初期对环境的污染或许并不明显,在环境污染区域的公民很难在污染行为实施之初就能直接地感受到污染环境的犯罪行为带来的损害,但损害结果的出现在将来是必然的。

第二类为犯罪虽然产生被害人,被害人本人也能明确意识到被害的事实,但出于其他各种原因不愿意告发犯罪。此类犯罪形态比较典型的包括敲诈勒索型犯罪,被害人可能由于担心告发导致本人的隐私、商业秘密的泄漏,或者其他利益受损,不敢告发;也包括在具有长期持续关系的人们之间发生的犯罪,如配偶、亲属之间的虐待、公司领导对员工实施的性骚扰等犯罪行为。

第三类为某些犯罪将产生被害人,但由于犯罪尚未实施,被害人尚未出现。此类犯罪主要是那