一、关于调查取证权的启动

　　《办案规则》第18条对检察机关调查取证的情况做出规定时，采用了弹性较大的方式?熂丛谟鲇械?18条规定的四种情况之一时，检察机关“可以”进 行调查。由此可认为最高人民检察院对民事抗诉中检察机关的调查取证行为并未作强制规定，而是为其启动预留了可供选择的余地，但对于选择权应由何人行使?? 《办案规则》中却没有相应的规定。依笔者拙见，应把启动检察机关调查取证权的权利交由当事人来行使，即由当事人来选择是否由检察机关进行调查取证，这是由 民事诉讼本身的性质所决定的。即必须将当事人的申请作为启动的“钥匙”，如无当事人的申请，即便有第18条规定的相关情形，检察机关也不得进行调查取证活 动。但应引起注意的是，作为例外，对于审判人员审理该案件时贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的情况，即便当事人不提出申请，检察机关也应主动展开调查取证。

　　二、对《办案规则》第18条第二项的评析

　　《办案规则》第18条第二项规定，当事人提供的证据互相矛盾，法院应予调查取证，未进行调查取证的，人民检察院可以进行调查。最高人民法院在 2001年做出的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中确认调查取证以依当事人申请进行为原则，职权调查为例外，强化当事人主义模式，淡化职权主 义色彩，限制了职权调查的范围，有助于强化当事人举证责任，防止审判人员借口追求实体真实，违背基本的程序公正。这样造成《办案规则》与《证据规定》之间 的冲突和矛盾，造成审判权与检察权之间的对抗。笔者认为，在当事人举证相矛盾致真伪难辨时，检察机关非要断定判决认定事实错误或越俎代庖、包揽调查，去探 索和查清客观真实吗？该基于追求客观真实、有错必纠的传统理念值得反思。检察机关办理民事抗诉案件也应遵循司法中立、被动性要求。检察机关审查生效民事裁 判时不能抱有有错推定观念，如不顾证据规则、抛开原审材料，这样既违背程序公正，也牺牲诉讼效率，不符合现代司法理念。

　　三、对《办案规则》第18条第四项的评析

　　《办案规则》第18条第四项规定，法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的，人民检察院可以进行调查。从实际情况看，此种情况下赋予检察机关调 查取证的权力着实有待商榷。因为在现代诉讼中，法院据以认定事实的主要证据多是由当事人提供的，若检察机关通过调阅案卷发现相关主要证据可能是伪证的，则 只能由因法院对伪证的认定而承担不利诉讼后果的当事人来承担证明法院据以认定事实的主要证据是否为伪证的责任，这才符合举证责任负担的基本原理。若由检察 机关调取相关证据，于理无据?熡性劫薮?庖之嫌；同时也会对对方当事人基于诉讼衡平思想而享有的攻击防御对等原则的要求产生实质性的冲击。只有当法院据以认 定事实的主要证据是由法院本身调查取得而检察机关认为可能是伪证时，检察机关才能予以调取，此时与当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集主要证据 而人民法院应予调查但未调取的客观效果是基本一致的，均会对相关当事人的合法权益造成不利影响。

　　四、对调查取证权的限制

　　《办案规则》第26条第三项规定，在有足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的情况下，人民检察院应当做出不抗诉的决 定。结合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”时当事人可以申请再审的规定，可见?熚夜?检察机关是不能把新证据作为抗 诉理由而提出抗诉的。因而检察机关也就不能依当事人的申请调取新证据。在当事人向检察机关申请调取非《办案规则》第18条所规定的证据时，检察机关要坚决 予以回绝，并对其讲明原因。

　　笔者认为，民事抗诉案件中只有在两种情况下，检察机关才可以进行调查取证，一是对法院查证缺漏行为予以补救，目的是侧重于消除那些造成当事人客 观上举证不能的原因，从而使其能够获得依法应该得到的证据，这种情形下检察机关调查取证行为的启动应依当事人的申请而为之；其二是调取审判人员贪污受贿、 徇私舞弊或者枉法裁判行为的证据，目的是侧重于对审判人员相关违法行为的追究，维护国家审判机关应有的公正性。同时，对民事抗诉调查取证权的范围应从法律 层面上予以明确，一方面有利于更好地维护当事人的合法权益；另一方面也是为了避免审判权和检察抗诉权之间不必要的摩擦，从而更有效地发挥民事抗诉制度的作 用。