“法律必须稳定，却不能静止不变。我们总是面临这一巨大的悖论。无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约， 都同样具有破坏力。” ——[美]罗斯科·庞德

　　引 言

　　“被害人（victim）”一词源于古代社会宗教仪式上对神的祭祀品概念。当时，这一术语仅指被杀后供于祈祷仪式上的人或物。[1]经过数千年的演化，“被害人”一词的含义不断增加，并有广义和狭义之分。广义的被害人泛指在战争、自然灾害以及犯罪中人身和财产遭受损失的人。本文专指人身权利、财产权利、民主权利或其他合法权益遭受犯罪行为侵害的公民、法人或其他组织，属狭义的被害人。

　　从本源上看，被害人在受到犯罪行为侵害之后，就应获得请求保护、指控犯罪等人身惩罚权，同时对自身所受的损失也应获得经济上的求偿权。在阶级、国家形成之前，被害人对加害人的人身惩罚权、经济上的求偿权，主要依靠“同态复仇”方式实现，如以牙还牙，以腿还腿等，后来国家公权力介入到私人冲突中，对罪犯的起诉和惩罚也成了国家的权力。此时，被害人对加害人的人身惩罚权基本上被国家公诉代替，与此同时被害人经济上的求偿权也被漠视。“在国家对犯罪追诉的过程中，因受害方参与诉讼、争取公道、补偿损失等合法权利被轻视，所以，司法制度与他们越来越疏远。由此，对受害人而言，是极不公正的，不仅犯罪的侵害使他们失去了权利和尊严，而且国家对犯罪的追诉也在一定程度上将其排斥在外，使其进一步感受到权利的失落和尊严不受尊重。”[2]

　　我国修改后的刑事诉讼法正式确立了被害人在刑事诉讼中的当事人地位，并对被害人的诉讼权利作了比较具体、全面的规定，主要有申请回避权、委托诉讼代理人的权利、提起附带民事诉讼和受到不法侵害时的举报、控告权等权利。这些权利的拥有为被害人更好的实现其对加害人的人身惩罚权、经济上求偿权提供了法律保证。[3]我们在看到刑诉法在加强被害人权利保障方面努力的同时，不可否认的是，由于我国刑事附带民事诉讼制度（以下简称附带民事诉讼）自身存在根本性的缺陷，随着我国改革开放深入，社会对人权保障要求日益提高，该制度在保障被害人方面显现的问题日益严重，其运作实际效果也离制度宗旨越来越远，这不能不令人思考重构我国相关诉讼制度的问题。

　　一、我国附带民事诉讼之历史回顾

　　所谓附带民事诉讼是指审判机关在刑事诉讼过程中，在依法解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题所进行的诉讼活动。[4]这一制度是当前我国被害人实现经济求偿权的重要途径，它在整个被害人权利保障体系中，占据最为重要位置。它的产生、发展与相应的历史背景是分不开的。

　　基于历史原因，我国建国初期的政治、经济广泛接受前苏联影响。法律作为上层建筑的重要部分自然也不例外。由于前苏联自第一部刑事诉讼法典开始，就明确规定了附带民事诉讼制度，且在以后的历修改之中均保留这一制度。受此影响，尽管当时我国各类法律还很欠缺，但很早就有了附带民事诉讼的实践。除了前苏联制度移植因素，这一制度能存在也与当时以“马锡五审判方式”为代表的人民司法实践相关，这一审判方式最大特点在于“办案要走群众路线”，[5]这种司法体现的是平民化、大众化的思路，以给民众提供方便快捷的实体正义为宗旨，拒绝繁琐的诉讼程序。在这种思想指导下，程序虚无主义盛行，只要能够更加快捷地处理法律纠纷即可，因此将民事诉讼揉合到刑事诉讼当中去自然并不无可。

　　再加上我国受几千年封建专制制度以及以“仁”、“义”为核心的儒家思想的影响，形成了国家本位、义务本位的文化传统。国家利益、公共利益占据牢固的话语霸权，公民个人的利益长期处于退让和萎缩的境地，因此，民事诉讼只能处于“附带”的依附地位。

　　建国近六十周年，我国民事法律制度日益精密、完善，律师制度也得到恢复和发展，从业人数迅猛增加，已完全能够担负起维护公民民事权益的重任；自改革开放以来，我国走上具有中国特色的社会主义建设道路，在政治方面完全摒弃了前苏联的那一套，特别是近十年来，我国的司法改革成就使人们重新认识到司法精英化、职业化的重要性，尤为难得的是发现了程序正义的宝贵价值；更为重要的是，国家本位、义务本位的思想逐渐让位于个人本位、权利本位的理念， 我国现行宪法也已将“国家尊重和保障人权”写入“公民的基本权利和义务”章节，保护人权、追求公正成为人们衡量司法是非功过的重要价值尺度。与附带民事诉讼制度产生时相比，在政治、经济、文化方面均发生巨变的当代中国，该制度原赖以存在社会基础不复存在。我们有理由质疑附带民事诉讼制度是否有必要继续存在。

　　当然，历史合理性的消逝并不必然表明其制度价值的丧失，如果老树新芽，旧瓶新酒，该制度在新的语境里同样能够实现公正、效率等法律价值，完成法律的“目的转换”，继续沿用乃至发扬光大也未尝不可。但由于刑事附带民事诉讼制度本身的内在缺陷，加上离开了特定的历史背景之后，许多隐蔽深处的矛盾和问题得以暴露，最终陷入了难以自拔的现实困境。

　　二、我国附带民事诉讼缺陷之剖析

　　我国刑事诉讼法规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”同时又规定，“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”

　　由此可见，我国对因刑事犯罪引发的民事诉讼作了许多限制：一要在刑事诉讼启动后才能进行；二要与刑事审判一并进行，例外的也只能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。该制度的设计完全遵循“刑优于民”的立法指导思想，所附带的民事诉讼缺乏独立地位，从而在现实中呈现种种缺陷，不能给予被害人充分的程序和实体保障。

　　缺陷之一：赔偿范围狭窄，程序限制多

　　目前我国立法及司法解释规定，被害人只能就因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。对被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不能受理。这势必造成法律保护的不公平，损害了附带民事诉讼权利人的合法权益，也不符合法律的基本精神。试想被害人在犯罪行为中已是利益受害者，如若在司法实践中依然得不到公正的保护，便很难对国家法律产生信任，由此会影响到整个社会的安定。相关法律除了规定被害人不能主张精神赔偿外，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，也要求应由人民法院依法先予以追缴或者责令退赔。只有经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人才有权利向法院民事审判庭另行提起民事诉讼的。但由于法律对追缴、退赔机构职责规定不明，相互推诿，导致被害人起诉前举证难度大，这一切表明被害人获得经济赔偿的范围非常狭窄，且权利程序限制多。

　　缺陷之二：合并诉讼不简约也不经济

　　采用附带民事诉讼制度其重要目的之一就是为了节约审判资源、便利受害人诉讼，但在附带民事诉讼中，由于诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；而且刑事案件的庭审程序、调查重点、认证规则等与民事案件差异很大；再加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，这些因素的存在，直接导刑事审判的庭审过程头绪紊乱，甚至使庭审失控，无形中增加了庭审的难度，有的甚至要开多庭，无法实现附带诉讼简化和经济性的目的。

　　缺陷之三：有违法律基本原则

　　我国司法解释虽规定被告人赔偿被害人物质损失的，可以作为量刑情节予以考虑，但是并不必然推出不赔偿时要从重处理的规则。在司法实践中，被告主动赔偿、赔偿充分时，量刑则从轻甚至适用缓刑；反之，则从重，通常适用实刑。这种做法是带有“活法”性质的潜规则。问题在于：不赔偿不等于不悔罪，如此机制就会客观上形成有钱人“以钱赎刑”的情况，而穷人则无法享受这一权利，法律面前一律平等的宪法宣言在此将变成一句空话。这一现象，也混淆了刑民事责任的本质区别，是“罚了不打、打了不罚”的封建法统的残余意识，也违反了《刑法》罪刑法定的基本原则。

　　缺陷之四：造成被害人“二伤害”

　　在司法实践中，被害人的物质损失往往会因为被告人经济困难等原因而得不到实际赔偿，最终使法院判决成为一纸空文。而这一现象的普遍性会直接导致“刑事私了”现象的大量出现。有的被害人为了眼前利益、短期利益，以获得有限的赔偿款，不得不作出巨大让步，不愿报案控告或继续追究有关被告人的法律责任而同意与犯罪嫌疑人“私了”，使犯罪嫌疑人免受了法律追究，同时也使被害人的合法权益未得到实际充分保护，造成其“二伤害”。同时由于我国尚未建立国家补偿制度，被害人在被告人没有能力进行赔偿的情况下，常常会因遭受犯罪侵害而陷入极度的生活贫困中，“二伤害”现象存在为社会稳定埋下了较大的隐患。

　　缺陷之五：附带民事诉讼质量难以保证

　　由于刑、民案件在审理程序、标准、重点等方面存在着巨大的差别，而当前法官专业化日益明显，习惯了刑事审判的法官来裁决民事案件，其适用法律的专业