【内容提要】 我国目前呼唤“证人出庭”是一个叶公好龙式的伪命题，无论是法官、控辩双方、被害人，还是警察等都没有做好证人出庭的准备。其中书面证言确认制度、“大司法机关”体制、证人全程伪证责任等因素促生法官不情愿证人出庭的心理，而警察出庭作证制度缺乏“怀疑权力”的文化传统和个人积极性。进而言之，目前关于证人出庭具体配套规则的对策也有难以克服的缺陷。而我们要认真对待实践而不至于做脱离实际的制度设计。

Nowadays call for witness presence in criminal court is a pseudo-proposition in our country, whereas judges, procuratorial organs, defense lawyers, victims, policemen and others, have not well made mental preparation for witness presence in court. Some systematic factors, such as written testimony confirmation, big judicature and whole-proceeding liability of perjury, urge judges to be averse from witness presence in court, and the system of police as witness in court has no support of cultural tradition of suspicion to power and individual enthusiasm. Furthermore, the countermeasures of suggesting concrete rules matching witness' court presence have insurmountable bugs, so design for the system of witness presence in court should be practical and not be ivorytowered.

【关 键 词】证人出庭/心理准备/真实发现/防止滥权

Witness presence in court/Mental preparation/Search for truth/Prevention of abuse of power

法庭审判以证据为中心。如果要概括地把证据分为人证和物证的话，通常出庭的人证的提供者——“证人”是一个广义的概念，包括了被告人、被害人和目击者等，而因为物证的收集、提取、鉴别也必然是受人控制的，因此，物证也转化为证人出庭的方式而得以在审判中得到校验，从而证人也包括收集、提取、保管、鉴定证据的警察和鉴定人员等。为什么要求证人出庭？大略而言，主要原因有：第一，法庭的“权利角斗场”为对立双方提供了一个以人证和物证为武器的交战平台，要求证人出庭是“有理摆在桌面上”的自然要求，当面揭露和公开指证被告人的罪行在某种程度上也迎合了“看得见的正义”的程序正义准则要求。第二，证人和证据的可信性是证据的生命。避免受到诬陷的最佳方法就是让被告人与证人对质，揭露证人故意说谎或者揭示其感知错误，并由法官察言观色，这是“辞色气耳目”五听断案的要求，而成为直接、言词审判原则（大陆法系权力视角的审判程序管理要求）和传闻证据排除规则（英美法系权利视角的“对质权”要求）的共同要求。① 第三，纵使没有受到与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系，个人情感因素以及其所属团体的利害关系等因素影响，② 也没有“屈打成招”情形，证据的多次转述或者书面记载都有可能引发歧义或者造成模糊，让证人出庭也是集中审理和证据直接调查的效率要求。③ 这些所要求的直接到场、言词对质，排除传闻等寻求真相的技术手段，对公平审判如此重要以至于成为现代刑事诉讼的基本原则和被告人的基本权利。当然，如果历史的来看，证人出庭的制度设计是欧洲国家（包括英、法、德等国）从君权时代的绝对职权主义、秘密审判、书面审理法定证据主义和允许拷问自白的纠问式向启蒙运动之后形成的不告不理、国家追诉主义诉讼制度转化的时代要求。④ 然而，大陆法系采“侦审承继制”并注重法官“真实发现”的职权主义诉讼制度仍需调和英美法系排除法官预断的“侦审分权制”、法官与陪审团分权、设有排除法则、由当事人推进的审判中心主义的诉讼格局。
我国1996年《刑事诉讼法》以抗辩模式建立起来的刑事庭审，强调控辩双方在法庭上的对抗、法官居中裁判、对案件提出证据的表述必须在法庭上以口头陈述表现出来，在一定程度上体现了建立在证人出庭基础上的直接言词原则。而成为审判方式改革瓶颈的证人不（主观不愿，或者客观不能）出庭给人这样的印象或者误解：证人出庭是一种事实需要，而不是法律要求。然而，法律上虽然容忍证人不出庭，但是对于证人出庭还是有明确要求的。《刑事诉讼法》第47条（下文法条没有表明哪部法律的均指该法）规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。第156条规定了法庭调查中的证人作证问题，第157条又规定：对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。从条文的顺序及其中反映的基本内容来看，证人出庭是一种原则，而不出庭是一种例外，并且第159条第1款“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”的规定，更是证人出庭的一种补充。错误并不在于立法，而在于执行。从证人之外来看，我国公检法三机关互相配合，侦、诉、审三阶段前后接力，共同致力于实现惩治犯罪、查明案件事实真相的目的，庭审“走过场”形式化没有太大的改观，证人出庭多是哗众取宠，程序之外的真相屡屡冲击着司法裁判机关的公信基础。
在我国当下，“顾证人左右而言”，法官（居中者）、控方与辩方（对抗者）、被害人与警察（在一定程度上身兼“证人”者）等诉讼参与者（与诉讼法中排除国家公检法机关的“诉讼参加人”概念不同）对“证人不出庭”种种责难和成因、对策分析与学者对“证人出庭”的制度设计交相辉映。但这只是一种“叶公好龙”式的呼唤，法院、侦检机构、辩护方、被害人，无论在心理上还是习惯上都不适应直接言词的审理方式，而为其所开出的一系列药方也“不对症”。笔者结合自身感受的例举、描述可能有“视野狭隘”、“以偏概全”的嫌疑，但是以斑窥豹具有明显的方法论意义，并且这一定程度反映了司法机关实务运作痕迹和司法同仁“帮带”传统的操作习惯；因为“龙”的迟迟未到是一种审慎改革的结果，但也恰恰使笔者这种“臆断”免受“事后诸葛亮”的指摘。进一步看，这种在证人出庭要求上的“审慎”态度本身可能透漏出司法实务人员的“言行不一”，更言不由衷地透露出强烈要求证人出庭可能面临“水土不服”的问题。这种实践上的无动于衷进一步促生了对证人出庭要求的连篇累牍、坚持不懈的呼唤。⑤
笔者对证人出庭问题如何给出一个明确的出路“意犹未尽”。我的这种“保守”甚至“退步”并不是缺少反思精神而是“反其道而行之”以求面对现实，贴近实际。在制度设计上追求“十全十美”是不切实际的幻想，我们要做的是立足现实来发现实践的优点。在一定程度上，问题的出路本身寓于分析而“尽在不言中”，我们要正视现实，并且结合简易程序、认罪案件简化审、侦查、起诉阶段的刑事和解，甚至辩诉交易等案件分流措施的建立、完善，降低对目击证人或者鉴定人、被害人出庭的期待，强调警察对取证程序、手段和实施强制措施手段等问题被质疑时的出庭作证。
一、法官缺乏证人出庭的心理准备及其制度支撑
因为现行法律并未规定什么情况下证人可以不出庭，这样容易导致把第157条规定的例外当作原则。而法官现在缺少的更多是一种证人出庭的心理准备，而不是法律规定。
第一，法庭有迷信证言笔录的心理或者以证人出庭为确认笔录的方法。法庭调查有人证调查和物证调查等内容，可以采用书面审（尤其是二审或者再审程序）和口头审等形式。在缺少“一言既出，驷马难追”诚信基础甚至可以“指鹿为马”的社会，口头审可能还比不上“白纸黑字”的书面审来得扎实。我国立法上一贯承认“白纸黑字”对事实认定的优先确定力。在我国，程序经过、言词证据甚至实物证据以笔录为载体或者转化为书面笔录是具有重要意义的。庭审笔录的形式要求（第167条），有时使得我们对“雁过无痕”的程序过程更多的是靠一种书面形式来确认，同样的笔录还有报案笔录、合议庭评议笔录、死刑执行笔录等，这种形式要求的效力同样推及公安机关和检察院对犯罪嫌疑人形成讯问笔录（第95条），对证人、被害人形成的询问笔录（第99条、100条）。我们承认其法律上的对事实的确定力而可以提交给法庭，因此法庭上证言笔录横行无阻更是理所当然，并且为第157条所确认。刑事诉讼法中有11条18处⑥ “笔录”规定，其中勘验、检查笔录是当然的一种证据形式（第42条），而在法庭上很少直接展示物证，甚至现场照片、搜查笔录、物证扣押清单也是一种对物证的合理、适当的替代。最主要的是，虽然法律没有明确要求我们司法机关的所有活动最终都要体现为笔录，但是，如果没有所谓的“笔录”，那么所有的侦诉审活动都将成为泡影。与英美法系以书面证言来恢复记忆或者质疑弹劾庭上证言截然相反，我国证人出庭主要是查验书面证言笔录是否确实可靠的证据方法，而提供证据功能退居其次。在这一点上我国可能更接近于大陆法系的传统。“凡与某些特定案件有关的程序，只采用书面的证据”。⑦
第二，法官庭前和庭后默读机会助长庭审功能的形式化。得以把握案件材料可以确保程序运行的运筹帷幄。其一，普通程序案件全案卷宗移送在许多地方普遍存在而与《刑事诉讼法》第150条法律规定相悖，而有庭前默读机会；其二，1998年通过的六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第42条规定，“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后三日内移交。”可见，所谓的移交其实是针对证言的载体——证言笔录（甚至不能称为载体，人或物本身是证据的信息载体