正当防卫制度经历了漫长而曲折的演变过程，大概可以追溯到远古时代，人从动物进化而来，动物的防御或者反击的本能，在由之进化而来的人类身上得到自然的延续，但人类和动物的本能最大的差异是：动物的本能不受任何理性的约束，人的防卫本能受大脑的控制和支配。所以法国让•雅克•卢梭曾说："在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。因此，禽兽虽在于对他有利的时候，也不会违背给它的规则，而人则往往虽对自己有害也会违背这种规则"[①]这段话精辟概括了人与动物的防卫本能的区别。

　　“可见，人类的防卫本能不再是自发的，而逐渐具有了社会的属性。它不仅受人类理性的支配，还要受到法律的制约。当个人对外来的侵害进行抵御或反击的行为对社会有利时，立法者就赋予这种行为合法的性质，法律就承认这种权利，并保护这种权利;当立法者认为外来侵害进行抵御或反击的行为可能危害社会，法律就剥夺人们的防卫权利，要求人们只能忍受侵害。可见，防卫权由个人的防卫本能发展为整个社会意识所认可的权利，防卫行为由私人报复行为发展为合乎社会利益的法律行为，这种演变不能不说是一种质的飞跃”[②]

　　从防卫权的演变的历史中可以发现，正当防卫制度的萌芽、产生、发展与人类社会法制的历史进程是一致的。

　　二.正当防卫的概念

　　根据刑法第二十条第一款的规定：“为了使国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念确切、具体地揭示了正当防卫的内容。

　　正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益免受不法侵害。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。刑法规定正当防卫制度具有重要意义，正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养良好的社会主义道德风尚。

　　三.正当防卫的构成条件

　　正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民道德上的义务。但权利的行使也必须符合一定的条件，否则就会造成新的不法侵害。根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现分述如下：

　　(一)存在现实的不法侵害

　　正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。

　　所谓“侵害，顾名思义，就是对某种权益的侵袭和损害，或者说是对某种权利的攻击。”[③]

　　那么不法侵害即是违法的侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫;公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫;有些行为是犯罪行为还是其他违法行为在事先往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权;刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只是对那些具有攻击性、暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如：两个人在公共汽车站上等车，因为人多，某甲不小心踩了某乙一脚，某乙就骂某甲不长眼睛。于是，某甲就向某乙回踢一脚，对这种情况，是不是把某甲的行为看成是对某乙的骂人行为的正当防卫呢?本人认为某乙的骂人只是属于不道德行为，并不具有攻击性、暴力性、破坏性、紧迫性的特点，自然不能对其进行正当防卫。

　　不法侵害应是自然人实施的不法侵害。“不法侵害必须是人的行为，而且只限于自然人的行为。”[④]在野生动物侵害合法权益时，理当进行反击但不存在正当防卫的问题;在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于通过对不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。那么，对于无责任能力人的不法侵害是否可以进行正当防卫呢?我认为，例如精神病患者缺乏责任能力，只能作为不负刑事责任的理由，而不能作为对他不能实施正当防卫的理由。但是，“对于一般的不法侵害人实行正当防卫，出于必要即可，在明知侵害人是无责任能力行为人只有出于不得已才能实行正当防卫。”[⑤]

　　不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害，因而进行所谓的防卫的，属于假想防卫。“假想防卫属于刑法中的认识错误，具体说，是行为人在事实上的认识错误，是行为人对自己的行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。”[⑥]假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就按照过失犯罪处理;如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为(如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务)则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

　　(二)不法侵害正在进行

　　“正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。”[⑦]正当防卫是为了制止不法侵害而采取的还击行为，不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

　　关于不法侵害开始的时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。但应注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪行为而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如，为了杀人或者抢劫而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。

　　关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服;不法侵害人已经丧失侵害能力;不法侵害人已经自动中止了不法侵害;不法侵害人已经逃离现场;不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应当认为是正当防卫。

　　在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”的，成为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或者事前防卫，二是事后加害或者事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

　　(三)具有防卫意识

　　正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识的行为，才可能成立正当防卫。“所谓防卫意识是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态”[⑧]

　　防卫意识包括防卫认识与防卫意志两方面。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

　　防卫挑拨、互相斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成损害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴过程中或者结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。例如，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，前者可以出于防卫意识进行正当防卫。偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。对此，也不能认定甲的行为属于正当防卫。

　　(四)必须针对不法侵害人本人进行防卫。

　　在具备正当防卫的前提条件，也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不