关于避险过当的罪过形式,我国刑法学界大致有四种观点:
认为通常是过失,即包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。理由在于避险过当具备避险意图,有避险的行为,只是其超过了限度。避险过当只能是过失而非故意。[1]
避险过当的罪过形式包括间接故意、过于自信过失、疏忽大意过失和意外事件。理由是行为人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为,所以存在着行为人应当认识到自己的避险行为会超过必要限度但对该结果采取放任的态度的情况。由于行为人是在紧急状态下为了避免国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,在不得已的情况下采取的避险行为,所以行为人在主观上存在对避险过当过失。同时行为人的避险过当可以是意外事件。理由是在某些场合里,虽然避险行为超过了必要限度,造成了不应有的损害,但由于当时当地的客观条件的限制,避险行为人根本无法预见到避险行为可能会超过必要限度,造成危害后果;或者虽然已经预见到,但其自身能力已无法避免危害结果的发生,行为人不能预见不能避免。避险过当的罪过形式不能是直接故意。理由是认为在确定避险过当的主观罪过时,必须把避险的心理态度同刑法中的犯罪故意区分开来。避险行为是行为人故意针对第三者利益实施的,但这种故意不同于刑法上的犯罪故意,因为行为人是为了保护合法利益免受正在发生的危险的危害而不得已实施的,行为人是出于正当合法的目的,对避险过当的危害结果,主观上不可能持有希望、追求的心理态度,即避险过当的避险性决定了避险过当不可能有直接故意构成。[2]
避险过当的罪过形式包括间接故意、过于自信过失、疏忽大意过失。与观点2不同之处在于不存在意外事件。理由是意外事件不是罪过形式。[3]
避险过当的罪过形式包括过失,也包括直接故意和间接故意。论者认为避险过当罪过形式包括直接故意的理由是从刑法理论而言,如果行为人认识到自己的避险行为对他人权益造成的过当损害必不可免,而仍然实施这种行为,即便他不是追求这种结果发生,也应视为直接故意。[4]
[1]参见张明楷:《犯罪论原理》,344~345页。
[2]参见马克昌主编:《犯罪通论》,3版,805~806页。
[3]参见王政勋:《正当行为论》,271~272页。
[4]参见刘明祥:《紧急避险研究》,86~90页。
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