挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。根据刑法的有关规定和最高人民法院于1998年4月6日颁布的《实于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》结合当前司法实践，笔者谈一些认识。

　　一、挪用公款定罪根据。挪用公款罪侵犯了职务行为的廉洁性及公共财物的占有权与使用权，所以挪用公款本罪侵犯的客体是公款的所有权，侵犯的对象是公款。本罪在客观方面表现为，利用职务上的便利挪用公款归个人使用，“挪用公款归个人使用”包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款的使用应区分三种不同情况予以认定：1. 挪用公款归个人使用数额较大，超过三个月未还的。2. 挪用公款达到一定金额进行营利活动的。3. 挪用公款归个人使用，进行非法活动的。挪用公款罪主体必须是国家工作人员，其范围依据刑法93条的规定予以确定。根据刑法第195条的规定，国有金融机构工作人员和国有机构委派到非国有金融机构从事公务的人员挪用本单位或者客户资金的，以挪用公款罪论处。挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。挪用公款罪主观方面只能是故意，即明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性及公款的占有权与使用权，并希望这种结果发生，同时行为人主观上必须具有归还公款的意图，即暂时使用公款。

　　二、挪用公款单位使用的定罪问题。“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观要件。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款给个人使用。为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用实际上是行为人将公款挪用归个人后再给其他单位使用，性质上属于归个人使用。此外挪用公款归私营公司、私有企业使用的，由于公款使用性质的改变实际上也侵犯了公款的使用权，应认定为挪用公款归个人使用。挪用公款归个人使用后因谋取利益而将所挪用的公款又给其他单位使用的，或者挪用公款给其他单位使用，个人从中收取利息或红利的，其行为实质上是挪用者挪用公款归个人使用后对赃款的再处理，应视为挪用公款归个人使用。如果仅挪用公款给其他单位使用，无个人私利，则虽然侵犯了国家财经管理制度，但作为公款的使用和收益权并没有受到侵犯，其使用权和收益权利仍由国有或集体所有单位控制行使，公款的性质没有改变，所以没有侵犯公款的使用权，这种行为不构成挪用公款罪，只能作为违反国家财经管理制度。因此，“为私利”和“以个人名义”是挪用公款单位使用的罪与非罪的界限。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，还要从实质上去把握。对于行为人为逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行的，或者借款、还款都以个人名义进行的，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“为私利、谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定的个人实际利益也包括事先约定尚未获取的情况，同时也包括事先虽未约定但实际上已获取了个人利益的情况。“个人利益”包括正当利益与不正当利益、财产性利益与非财产性利益，但是非财产性利益应当是具体的实际利益，例如：升学、就业等。

　　三、挪用公款与借用公款的定罪问题。借用公款是指借款人与公款的所有者或者经营管理者签署了借贷协议，依约予以使用的行为。借用公款必须是办理了有关的手续，是双方当事人意思表示一致的行为，体现了一种合同关系。而挪用公款是一种私自动用公款的行为，往往是秘密进行的。挪用公款者是在无权处分或者使用公款的情况下私自动用公款的侵权行为。挪用人为了个人的私利，未经合法批准擅自利用职务之便将公款交给他人使用的非法行为。而借用公款则是公款的所有人通过与其他单位或个人订立借贷合同，自愿将公款予以出借的民事法律行为。借用公款其行为主体表现了单位的意志，一般为单位的负责人或其他主管财务工作的人员，他们对单位内的公款具有经营决策权及公共财产的限额支配权，对外具有代表单位进行民争活动的资格。而挪用公款行为是个人擅自将公款以个人名义借给他人或自用的行为，其表现为个人行为。借贷行为一般是出于为单位创收、谋福利，而挪用公款行为则纯粹是为了个人的私利，通过对公款的使用从中获取物质性或非物质性利益，如出国、升学等。借贷行为义须经过一定的程序，办理一定的手续，双方均有明确的权利和义务，借贷程序公开，财务帐目清楚。而挪用是未经领导批准或末经集体讨论，擅自动用公款归个人或他人使用的行为，一般情况下也不会办理相关手续，手法比较隐蔽。在司法实践中，国有公司、企事业单位、机关、团体等单位负责人末经集体讨论将公款借给他人使用，其行为是代表单位意志还是个人意志的体现，则具体问题具体分析：笔者认为，单位负责人的出借行为是否符合单位内部规章制度及职权允许范围；单位负责人的出借行为是否有个人谋利的目的，是为集体搞创收，还是为他人或自已获取利益；单位负责人的出借行为是否代表单位进行正常的民事借贷活动，是否有一定的借贷手续，还是故意采用隐瞒的手法，出具假借贷手续或谎报公款的真实去向和用途。如果单位负责人的出借行为是越权违反规定私下进行并为他人或自已谋利，数额达到犯罪标准则应以挪用公款罪定罪处罚。此外，国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借用公款归个人使用的应属于挪用公款行为，因为国有单位领导是利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用，其行为符合挪用公款要件，构成犯罪的应以挪用公款罪定罪处罚。

　　四、挪用公款用途和去向的定罪问题。挪用公款的用途是不难认定，但在挪用人和使用人不是同一人的情况下时应区别对待。如果挪用公款人明知使用人将公款用于营利活动或者非法活动的，应视作挪用公款人将公款用于营利活动或者非法活动，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。如果挪用公款人给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动的，则必须是挪用公款数额较大并且超过三个月未还的，才构成挪用公款罪。如果挪用公款人将公款用于个人贷款或者私人借款的，则应当根据贷款、借款具体用途来认定挪用公款性质。个人贷款或者私人借款用于营利活动或者非法活动的，应当看作是挪用公款进行营利活动或者非法活动。因此挪用公款归还个人欠款的，应当根据欠款产生的原因，分别认定挪用公款具体用途来认定挪用公款性质。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。对于挪用公款用于本人、亲属或他人申办公司、企业注册资本验资证明用的也应当认定为挪用公款进行营利活动，因为申报注册资本办公司、企业是为进行生产经营活动作准备，是成立公司、企业进行营利活动的有机组成部份。此外，挪用公款后尚未投入实际用途的，笔者也以为只要同时具备数额较大和超过三个月期限的，也应当认定为挪用公款罪。 挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。根据刑法的有关规定和最高人民法院于1998年4月6日颁布的《实于审理挪用公款案件具体应用法律

　　五、挪用公款转化为贪污的定罪问题。转化为贪污的挪用公款是一种特殊的贪污，它既不是典型的贪污，也不是挪用公款犯罪。其实质挪用公款是手法、前题或形式，真正目的是占有公款、是贪污。因为挪用公款罪和贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，所以挪用公款是否转化为贪污要具体判断和认定行为人在主观上是否具有非法占有公款的目的。按主客观相一致原则，对行为人主观上想归还挪用公款，但在客观上不能归还的，或在客观上能归还而主观上不想归还的，要区别对待。挪用公款后，主观上确实想归还公款，事实上也做了归还的努力，但结果是无力退还的，说明行为人擅自动用公款的主观目的是取得公款的使用权，非占有权，无能力退还是客观原因造成的，行为人主观上始终没有占有故意，因此，只能按挪用公款罪定性。挪用公款后，有退还能力而拒不退还的，说明行为人开始擅自动用公款时的主观目的是挪用公款、取得公款的使用权，而后发展成为侵吞、非法占有公款的主观故意。行为人挪用公款后主观上不想还，客观上也不退还，其行为是挪用公款转化为贪污，应按贪污定罪。为此，在司法实践中，笔者认为：行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带走的公款，以贪污罪论。行为人截留单位收入不入帐，非法占有，使所占公款难以在单位财务帐目上反映出来的，并且没有归还行为的，应当以贪污罪论。行为人挪用公款后采取虚假业务、虚假发票、虚假往来平帐或销毁有关财务帐册凭证，从而使其所挪用的公款难巳在本单位财务帐目上反映出来，况且还没有开始归还的，应以贪污罪论。对有足够证据证实行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还的，或有能力归还并隐瞒挪用公款去向的，应当以贪污罪论。

　　上海市闵行区检察院·潘为初

贿赂犯罪是一种权钱交易的刑事犯罪活动。尽管随着反腐败斗争的不断深入和对经济犯罪分子打击力度的进一步加强，贿赂犯罪活动受到一定遏制，但是犯罪分子作案手段却也日趋隐蔽，贿赂双方一般都是在“一对一”的情况下进行权钱交易，案件证据的“一对一”也就长期困扰着司法工作，笔者试着从贿赂犯罪的证据特点入手，探讨建立贿赂犯罪的一些证据规则，提出实践中运用证据的意见。

　　一、贿赂犯罪的证据特点

　　贿赂犯罪证据与其他犯罪证据一样，也具有客观性、关联性和合法性等特征，本文不再论及，下面就该罪证据的其他特性作些阐述：

　　（一）单一性。

　　该特点又称“一对一”性，也就是从贿赂犯罪实施过程来看，是行贿人和受贿人一对一的形式，是钱款与无形权力的交易，因这种犯罪的特殊性，决定了它不像大多数犯罪，都有两种以上证据相互印证、形成锁链。实践中，定案的依据往往只有被告人的供述和行贿人的证言，证据较为单一。

　　（二）互证性。

　　在贿赂犯罪中，无论是被告人供述或是行贿人证言，既能起到自证的作用，又能起到互证的作用。也就是说，被告人供述既能证明自己是否受贿，又能证明对方向自己行贿，反之，行贿人的证言既能证实自己是否行贿，又能证明对方是否接受自己的贿赂。

　　（三）不稳定性。

　　贿赂犯罪证据的单一性，表明除受贿人和行贿人的供述与证言外，大都没有其他证据加以佐证，供述或证言在一定程度上受主观感受和客观环境的制约，被告人或行贿人在法庭上作出的陈述和以前陈述往往不一致，甚至截然相反。

　　（四）直接证据贫乏性。

　　从实践中看，受贿者往往“三不收”，即不是现金不收、要写字据不收、第三者在场不收，加上难以辨认贿金，案件的原始证据的保全与收集困难大，导致可以直接证明犯罪事实的直接证据贫乏。

　　二、确立相应的证据规则

　　由于贿赂犯罪证据的上述特性，我们用传统的证据规则来惩治这类犯罪显得无力，为能达到预防、惩治和消灭犯罪的作用，应重新确立有关的证据规则。

　　（一）应当确立贿赂推定规则。

　　在刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任在控方，被告人不负举证责任，但亦有例外，如1988年的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》就将有罪推定适用于“巨额财产来源不明罪”，但同国外相比，推定在刑事法律中适用得极少，因此单由控方负担举证责任，在很多情况下很难将贿赂罪犯绳之以法。DW·M·沃克在《牛津法律大辞典》中指出：“在某些情况下，法律规定某些特定行为可由一定的事实推定有罪，并赋予被告人申辩无罪的义务。”一些国家和地区也针对贿赂犯罪的特点，规定在一定条件下由被告人负举证责任，如英国于1916年就在《防止贿赂法》中规定贿赂推定，该法第2条规定：“以受贿罪被起诉之人当被证明在王室，或者任何政府部门，或者公共机构供职时的任何现金、礼品或者其他报酬是来自与公共机构签订合同的人员，或其代理人所交付或者给予时，该现金、礼品或者其他报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接受。但反证被证实的除外。”此外，东南亚的一些国家也都在其反贪污贿赂法中规定了贿赂推定条款。因此我们可以借鉴国外的有关规定，结合我国的司法实践，确立贿赂推定规则，就是当出现行贿人与受贿人单独联系的一对一情形下，行贿人或受贿人一方提供证据证明对方受贿或行贿后，被指控受贿或行贿的一方应当提供相反证明以示清白，如不能提出反证，则推定受贿或行贿罪成立。

　　（二）应确立习惯不得为证据规则。

　　当前的“回扣”、“手续费”现象虽不像前几年那样泛滥成灾，但此风还是普遍存在。在司法实践中，涉及以“回扣”为名收受贿赂案件仍有一定数量。根据我国刑法第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十七条规定，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人或单位所有，以受贿论处。然而，在审判实践中，常常会碰到被告人以商业惯例收受费用为由进行辩护，法官因没有明确的法律根据不得不考虑被告人的抗辩理由，甚至宣告被告人无罪，因此在立法上确立习惯不得为证据就有它的积极意义，也就是在商业、行业、职业上的习惯，不能作为行贿或受贿行为的无罪证据使用。

　　（三）应确立坦白免责规则。

　　坦白免责是指行为人在接受司法人员讯问过程中，交代了包括自己犯罪活动在内的全部犯罪事实时，法律给予行为人一定的免除责任的保护。时下有很多学者对沉默权问题讨论纷纷，但笔者认为在我国刑事诉讼法中，被告人并不享有沉默权，无论是1979年的刑事诉讼法，还是1996年修正的刑事诉讼法，均规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答，只是对与本案无关的问题才有拒绝回答的权利。既然法律明确要求嫌疑人须如实供述，那么对遵从法律义务者就应当给予鼓励，尤其是在贿赂犯罪中，法官往往由此获得支持定案甚至是据以定案的重要证据，最终却使被告人承担法律责任，这对被告人来说是非常严格的要求，因此应建立坦白免责制度予以救济，这已成为司法实践的迫切要求。 挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。根据刑法的有关规定和最高人民法院于1998年4月6日颁布的《实于审理挪用公款案件具体应用法律

　　三、实践中证据运用应注意的问题

　　（一）贿赂推定规则的应用。

　　贿赂推定适用的范围应有所限制，国外一些国家将此表述为“特定情况下腐败的推定”，根据我国司法实践，贿推定只宜在“一对一”证据情形下适用，“一对一”形态是指职务犯罪诉讼过程中出现的有罪证据和无罪证据或者控诉证据和辩护证据的证明力相对等的一种特殊的证据现象。此外，贿赂推定亦可进行反驳，若反驳不成立，推定就可以作为法庭认定事实的依据。

　　（二）习惯不得为证据规则的应用。

　　由于商业惯例有它的复杂性，因此在适用此规则时要有所侧重，对于国家工作人员犯罪的，应一律采用此规则，也就是禁止被告人以商业习惯作为辩解的理由或证据；而对于企业、商业经营人员犯罪以商业习惯作为辩护理由的，则应具体分析，根据案件加以断定。这样，才有利于维护国家机关工作人员的廉洁形象，又可使合理的习惯做法在经营活动中发挥作用。

　　（三）坦白免责规则的应用。

　　我国刑法第三百九十条规定行贿人只有在被追诉前主动交代自己犯罪事实的，才可以减轻或免除处罚，因此坦白免责规则目前尚无法突破刑法的规定，也就难以在实践中得以实现，但我们不妨借鉴国外的做法，不仅在量刑时体现从宽，而且在起诉阶段就可贯彻这一规则，在必要时作出酌情从轻控诉，真正给坦白者较为合理或从轻的诉讼待遇。

　　（四）“一对一”情形下的间接证据的应用。

　　有人认为，贿赂犯罪既然包括了行贿人的行贿行为和受贿人的受贿行为，也就决定了认定该罪的证据应是行贿人行贿证据和受贿人受贿证据二者的有机结合，缺少一方面的证据都不足以认定犯罪事实。但笔者认为，我国刑事诉讼证据的有关原理或规则，没有就证据“一对一”形态可否定案进行实质性的界定，我国刑事诉讼法律也没有规定“一对一”证据形态可以定案或者不能定案。因此，运用证据时应改变观念，走出“一对一”证据不能定案的传统误区，采取逐证分析，根据不同证据种类的证明功能，分析判断本案间接证据的证明力，作出正确的结论。

　　（五）被告人的口供的应用。

　　在大多数案件中，对犯罪的认定必须有大量的物证、书证等实物证据和若干证人证言、被害人陈述相互佐证，而被告人的供述一般不影响案件的认定，正如刑事诉讼法规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定，说明不能轻信口供。但在贿赂案件中，物证、书证难以收集，被告人的口供就不是可有可无的东西，而是证据审查的重点。黄少斌