修改后的刑法第三百九十六条规定：国家机关、国有公司、企业、
事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分
给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额较大的，处三
年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。司法机关、行政执法机关违反国
家规定，将应当上缴的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照
前款的规定处罚。前款罪名为私分国有资产罪，后者罪名为私分罚没财
物罪。
　　私分国有资产罪的特征：（1）犯罪主体是国家机关、国有公司、
企业、事业单位、人民团体，即本罪为单位犯罪。（2）犯罪客体是国
有资产所有权，犯罪对象为国有资产，私分的如果不是国有资产，而是
国有企、事业单位的创收款物，不属于应上缴国家的国有资产的，集体
作为奖金发给单位职工的，不构成私分国有资产罪。（3）犯罪主观方
面为故意，即明知是国有资产，而故意以单位名义将其集体私分给单位
中的个人。（4）犯罪客观方面表现为违反国家规定，将应当上缴国家
的税金或者其他国有资产，以单位名义集体私分给个人，数额较大的行
为。
　　私分罚没财物罪的特征：（1）犯罪主体是司法机关、行政执法机
关。（2）主观方面是由直接故意构成，即明知是依法应上交的罚没财
物而予以集体私分。（3）本罪的客体是复杂客体，即国有资产的所有
权和国家机关职务行为的廉洁性，其侵犯的对象是罚没财物，属于国有
资产。（4）在客观方面表现为违反国家规定，将应当上缴国家的罚没
财物以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。
　　划清本罪与非罪的界限。根据刑法最高人民检察院通过公布的《关
于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行
）》中规定，私分10万元以上的为“数额较大”构成犯罪；私分不满1
0万元的，属一般的违法违纪行为。
　　划清私分国有资产罪与贪污罪的界限。（1）侵害客体和对象的范
围不同，前者侵犯的所有权的范围仅限于国有资产，后者则为公共财产
。（2）行为表现和后果不同，前者是行为人以单位名义，集体私分国
有资产给个人，非法占有国家财物的主要是行为人以外的群体，行为人
据为己有的数额在私分总额中只占很小比例，同时，也不排除行为人不
分得财物的情况；后者则是行为人利用职务上的便利，将公共财物据为

己有。前者由于人数多、数额大，给国有资产造成的损失往往比后者更
为严重。（3）主体范围不同。前者的主体是国家机关、国有公司、企
业、事业单位、人民团体中对集体私分国有资产负有主管和直接责任的
人员；后者的主体则是国家工作人员，比前者的主体范围要大得多。
　　私分罚没财物罪和私分国有资产罪的区别。（1）犯罪的主体不同
，前者指司法机关、行政执法机关，不包括其他国家机关和国有公司、
企业、事业单位。（2）犯罪对象不同，前者私分的对象仅指罚没财物
，后者还包括其他国有资产。

随着社会主义市场经济体制的建设深入，整个社会处于大转型状态，而转型时期的各种制度的不健全，给了腐败分子有可乘之机，他们利用手中的权力大肆侵吞国有财产，给国家造成了巨大的危害。为此，我国在1997年修订《刑法》中增设了巨额财产来源不明罪作为截堵性条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是，随着司法实践的深入，这一截堵性条款暴露出功利立法上的考虑不周和前置制度建设上的不健全，需要我们与时俱进地进一步完善，从而使该罪更贴近打击腐败分子的实践。

一、巨额财产来源不明罪现状分析

所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。

但是，综观近年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并没有起到应有的作用，甚至反而成为一些贪官们的“避风港”和“保护伞”，给了腐败分子在明文规定的条文面前“全身而退”机会。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果。同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即自设立以来其作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，反而成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，甚至是个别贪污腐败分子自保的借口，这给依法执法带来了诸多责难。总之，其罪中构成要件的独立性与实践上的附随性冲突，这两对矛盾使得巨额财产来源不明罪陷于十分尴尬的处境。

二、巨额财产来源不明罪的完善

针对以上弊端，笔者认为有必要从立法和制度两方面对巨额财产来源不明罪予以完善，只有这样，才能充分发挥这一罪名在惩治腐败方面的积极作用，体现出立法者当初的立法原意。

（一）巨额财产来源不明罪立法完善

1、犯罪主体方面的完善。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现，那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以完善，应明确地规定无论是现任的还是曾任的政府官，只有这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实地开展下去，才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO 的情况下与国际的司法规范接轨。所以，笔者认为应当将下列人员纳入该罪的主体范围：各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体，国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人中离休、退休后5年内的人员；各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官中离休、退休后5年内的人员；各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关所有公务员中离休退休后5年内的人员；各级政府派出机构中从事国家公务的离休、退休后5年内的人员，以此实现我国刑法的立法价值取向，抛弃该罪所具有的功利主义倾向。 修改后的刑法第三百九十六条规定：国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分 给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额较大的，处三

2、完善条款表述。第一，该条款中“可以责令说明来源”存在逻辑不严的毛病。当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法：一种是持有说，它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。笔者认为，持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序问题，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。第二，对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为，对“不能说明”应作限制性的解释。因为在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”，只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的和隐匿实情的。如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的，对此侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式而作的说明作为法律上所要求的 “合法说明”的话，这就有可能使一些“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有悖于立法目的。因此，必须对《刑法》395条第1款所要求的“说明”予以特别限制，即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇，应当将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”，这样更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一。

3、完善法定刑。第一，由于该罪的法定刑较轻，使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败分子的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。例如，一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸，放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究，而简单的以本罪结案，结果是没有遏制此种腐败却滋生了另一种腐败。第二，本罪缺乏附加刑，仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。所以，对于本罪的法定刑完善笔者建议引入罚金制，同时根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。

（二）巨额财产来源不明罪的制度完善

针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从立法上加以完善以外，更应当从制度上加完善。

1、建立财产申报制度。根据我国的现实情况，应当进一步落实和建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此，笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查，从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。

2、建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得 “灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。
3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、纪检的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党内、社会舆论和群众三个方面加以监控，广开举报渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。