序论：行政公益诉讼及其域外考察

行政公益诉讼一般意义上是指当行政机关或其他公权性机构的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。这一新型的诉讼制度在西方法治国家发育得已相当成熟，但各国理论界和实务界对之称呼不一，诸如民众诉讼、公民诉讼等等，内涵大体相当。

美国的行政公益诉讼主要表现为在判例基础上发展起来的所谓“私方司法长官理论”。其要旨是：在请求复审政府行为的合法性的诉讼中，应保护的是公共权利，而不是私方当事人的权利;因此，作为公共代表的立法机关就可以根据它的意愿把保护公共利益的任务委托给别人。立法机关认为合适时，可以把此任务委托给政府官员，如司法部长，但也“可以不委托司法部长或其他政府官员提起这种诉讼，以防政府官员违反其法定权力的行为，这同样有了真实的争议。宪法允许国会授权任何人对有关此争议的问题提起诉讼，即便这种诉讼的唯一目的是保护公共利益也行。可以说，被授权的人是私方司法部长。”3 这种理论在联邦法规中得到了极好的体现。典型的如《清洁空气法》中创设的“公民诉讼条款”，其中规定任何人都可以自己的名义对任何人就该法规定的事项提起诉讼。70年代以后的主要联邦法规也都规定了公民的起诉资格，从而为公民和公众团体请求复审行政行为提供了强有力的保障。有些州的法律亦明文确认了个人代表公众提起旨在禁止或取缔公益妨害的诉讼资格。

立法上的进步主要是由日益宽松的司法判例推动的，法院在认定原告资格方面不断放低要求。以前，法院遵循的是“法定权利标准”，当事人必须积极证明其法律权利受到损害，才有起诉资格;40年代以后，传统司法模式的行政法律关系越来越不适应现代行政和保护公益的需要，司法审查起诉标准被迫改革， “法律权利标准”逐步让位于“利益范围标准”，即不要求被攻击的行政行为所侵害的利益属于法律特别规定的利益，只要申诉人有可能主张此种利益处于宪法或法律所规定或调整的利益范围之内，就可请求司法审查。 4这使行政诉讼的原告资格和诉讼请求的范围大大拓宽，可以提起行政诉讼的人从其权利或利益受到行政行为直接影响的行政管理直接相对人扩大到认为其权利、利益因行政性行为而受到损害的行政管理间接相对人，乃至“任何人”。最高法院在1940年桑德斯兄弟广播站诉联邦委员会一案中承认了竞争者的原告资格。在1973年美国诉反对管理机关程序的学生环保协会案中，最高法院声称，不能简单地因为许多人都遭受了同一种损害，就否定受害人中某一人的诉讼资格;如果仅因许多人都遭受了同一种的损害，而否定某些受害人的诉讼资格，那么对危害性更为严重的政府行为就会没有人提出控告。5 经过判例的发展，对“损害和不利影响”的理解由直接扩大到间接，受不利影响和损害的对象由自身扩大到大家，不利影响和损害的性质由经济损害扩大到非经济损害，利益状态也由“既得”扩大到“可得”6.

英国法律对于公益的司法救济相对保守，但在当事人起诉资格自由化方面也取得了不小的成就，行政法关于救济手段的发展趋势总体上是向统一的和宽大的起诉资格方向前进的。7 对此，上诉法院院长德宁亲王指出，“如果有充分的证据证明政府机关或权力机关滥用法律，致使数千人的臣民受害，那么最终这些受害人中的任何人都有权诉诸法院要求执行法律，我认为这是一个重要的宪法原则问题。”8

大陆法系国家有将行政诉讼分为主观诉讼和客观诉讼的传统，其客观诉讼是指对行政机关违反客观的法律规则和法律地位所提起的诉讼，其出发点主要在于维护国家和社会公共利益，对行政行为的合法性进行监督和制约，确保行政法得到客观和公正的适用。

在德国，诉讼利益已经由传统的狭义的权利概念扩大到法律所保护的法定利益乃至值得法律保护的事实上的利益。其权利的来源，不单以一般的成文法规为据，还及于宪法规定的基本权利和“一般法原则”所生的不成文权利。学界和实务界承认由宪法和法规整体所演绎出的“一般法原则”。

法国很有特色的诉讼种类越权之诉，一般认为性质上属于客观诉讼。它是指当事人的利益由于行政机关的决定受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并予以撤消的救济手段。只要申诉人认为某种利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求是申诉人个人的利益。不仅行政决定的直接相对人可以提起越权之诉，如果第三人因为违法的行政决定而受到直接的利益侵害时，亦可提起;各种团体的作用尤其广泛和活跃，当他们的集体利益受到行政决定的直接影响时，一般也可以自己的名义提起越权之诉。9

日本的行政案件诉讼法规定的民众诉讼承认原告以不涉及自己法律上的利益而提起诉讼，其目的不是直接保护、救济国民私人的权益，而在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。民众诉讼具有客观诉讼的性质，可以认为是行政公益诉讼的一种形态。其中的居民诉讼起源于美国法，是在判例上形成的纳税人诉讼。这是纠正地方公共团体的职员所进行的违法的财务会计上的管理运作，以确保其公正运行的制度。

从各国行政立法的趋势看，起诉资格的门槛被大大降低，从而使更多的人能对行政机关的行为提起申诉，促进公民对行政活动的监督和合法利益的维护。可以说，如果充分考虑当今法律制度中的公共利益要求，那么能为公共利益辩护的人的概念必须相应地扩大。法律就是朝着允许公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展，这是当代行政民主、公民参与行政活动的一种表现。 行政公益诉讼制度的产生并不是偶然的，它是在当代社会根基和结构发生深刻变动，政治法律思想进行全面革新的基础上出现的，它的确立有着深层次的理论和历史背景。思考一：公民社会公共性权利的司法保护

公民权利包括社会公共性权利受到尊重和保护的程度，是一国法治状况和人权发育水平的反映，而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定和实施，实际上是法律使公民权利从应然权利，演变为法定权利，再发展成为现实权利的过程。

公民权利的重要内容，根本上是通过法律来确认和规范的，因而公民权利的主要内容是法律权利，这是由公民权利的性质和法律的性质决定的，也是权利获得法律保障的必然要求法律要保障公民权利首先要为公民权利设立相应的权利制度，为保障公民权利提供制度根据，包括宪法和普通法律两个层面的根据。 同时，“形成中的权利”的司法救济是在没有相应的实体法规范的情形下进行的，此时正当利益享有者需要运用诉讼来判断其利益的有无，应当承认其具有诉的利益。

不管如何，仅有制度根据没有制度保障是不够的，实体权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。” 虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置了初步的实体权利体系，但由于这些权利往往由多数人共同享有，因而公民个人一般不被认为具有直接的诉的利益，其原告资格不被认可。须知，无救济即无权利，权利受侵害者都应享有申请救济的资格;司法必须成为保护公民的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，必定意味着最终可以获得司法上的救济。公民所享有的社会公共性权利不应是停留在纸面上的空乏的东西，而应是具体的存在，当其受到损害时必须为之提供合法的矫正手段。虽然权利救济的管道是多元的，但司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径。原因在于，独立的司法权和有效的司法运作机制较之于其它权威和权力，更能稳定而经常地调整及调和种种相互冲突的利益，包括个体的利益和社会性的利益。如果最终缺乏司法的权威衡量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性，或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。” 概言之，公民的基本权利，包括社会公共性权利，除了通过法律的普遍性实体赋予外，还要获得可诉性;但由于这类权利往往并没有直接的代表人和请求人，因此必须赋予普通公民为公益提起诉讼的权利，这是公民诉讼制度得以确立的法理基础之一。从人民主权的角度观照，“行政诉讼制度本身就是民主政治在某一诉讼领域的具体反映。赋予什幺样的人可以提起行政诉讼的权利，不仅仅是一个诉讼程序问题，更重要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护的程度。而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告起诉资格的赋予就是其民主权利的一个表现。”

思考二：私人力量对国家权力的制约

“监督权力的权利之发展大致可以分为这样几个有里程碑意义的阶段：个体完全匍匐于国家权力之下，无所谓监督权力之权利的存在;受某种国家权力直接影响的个体有利用国家的另一种权力予以抗衡的权利，是一种特定个体可介入其所涉之公权力关系的权利;与公权力行使无涉的个体可以依法对公权力的行使过程或结果予以质疑，并有程序上之保障，这种质疑仍需借助另一种国家权力的力量，但与第二阶段不同的是个体的广泛性与不特定性。” 依我国行政诉讼法法之规定，只有公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其自身合法权益时，方有提请司法审查的权利;而如果政府行为侵害了社会公共利益，因这种侵害与私人没有直接利害关系，则被排除在司法审查的范围之外。这表明在我国公民权利对国家权力之监督仍停留在第二阶段的水平。

此种观念和制度之所以存在，其思想基础还是要追溯到权力分立的基本理论上去。依据这种理论，司法权是保护人民利益的，人民的个人权利遭受了损害可以寻求司法保护，不论私人造成的损害，还是公权造成的损害。早期时是遭受了私权损害可以申请私法上的救济手段，后来随着近代行政法的发展，遭受了公权的损害又可诉诸公法上的救济手段。及至现代，另外一种性质的损害愈来愈凸显，即公权之行使对社会公共性利益造成损害，但从形式上看对人民私权益并不构成直接的损害，公民个人没有资格对此提起诉讼，从而使这类损害无法进入司法审查的视野。其理论根据就在于，行政权本身就是为维护公益而设的，它的行使原则上不受司法审查。私人无权为公益提起诉讼，当法院认定公民个人与本案不存在直接利害关系，则不认可其具有诉的利益。

按照这样的传统理论，公权的行使如属不当或违法，是由另一种公权来纠正，以公权控制公权。国家将一项权力授予某一机关行使之后，为保证其行为合乎法律和公益，就有必要设立并授权另外一个机关对其进行监督控制;这另外一个机关如果滥用权力，又有必要设立第三个机关来干预和控制。这正是权力分立和制衡理论最通俗明了的表述。依此，行政权在其固有范围内运作，即使其行为危及或害及社会公益，只要没有直接损害私人利益，普通公民就无权干预，无权借助司法手段对之进行审查;而只能靠公权系统内部解决，即以分权和制衡的机制加以解决。但是现在看来，当年我们前人设想的这一套理论，经过几百年的检验，不能说它是完全成功的。

首先，从行政效率上说，不仅中国，各国都可看到，公权无限扩张，行政权无限扩张。任何国家，任何政府，都经常提出“小政府，大社会”，精简机构;中华人民共和国自建国以来就提出了精简的目标，建立廉洁政府、效率政府的目标;不知精简了多少次，但精简过后，一段时间又恢复了，又增设了很多机构，只不过换了别的名字罢了。为什么精简不下去归根到底就在于这个基本理论，用公权来控制公权，它必然是要增设机构，增设授权，其结果是恶性循环，行政权呈现出无限扩张的趋势。

其次，从公务的廉洁性上说，按照现行法律，对国家机关有损公益的违法行为，公民可以向上级机关检举;如果上级国家不查处的话，可以再向更上级的机关检举;对检举有功的公民，国家还可以给予奖励。人们期望这些行政机关上下左右之间互相监督和制衡，出了问题就查处，任何一种违法行为都不可能逃脱。这在理想上是很好的，但有一个前提，这些国家机关是真正依法办事的，真正没有私人利益，廉洁奉公，忠于正义。然而在事实上，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相之间也有形形色色的利益关系。不难看到，很多擅权渎职、贪赃枉法的官员在被查处之前，都受过上级表彰，罩着许多光环，这难道还不能引起人们的警醒总之，封闭的权力分立与制衡之设计一方面使得公权系统呈无限扩张的趋势，运作效率愈来愈低下，造成社会资源的极度浪费;另一方面也使得各种权力日益聚合为一个拥有自身利益的庞大系统，堵塞了公民管理国家事务、主张各种权益的途径，违背了人民主权的根本法理。