外包公司更换是否能拿到赔偿,关键在于谁主动发起了更换以及劳动合同是否因此解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条,用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同。外包公司属于用人单位,其被更换本身并不自动产生赔偿,但如果因此导致劳动合同解除,就涉及经济补偿问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条,用人单位依照本法第三十六条向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除的,应当支付经济补偿。也就是说,用工单位因为更换外包公司而将劳动者退回外包公司,外包公司又以此为由解除劳动合同的,劳动者有权要求经济补偿金。
经济补偿的计算标准依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条,按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的按一年计算,不满六个月的支付半个月工资。月工资指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。
还有一种情形,根据《劳务派遣暂行规定》第十二条的精神,用工单位将被派遣劳动者退回后,劳务派遣单位重新派遣时维持或提高劳动合同约定条件,劳动者不同意的才不支付补偿。外包虽不同于派遣,但司法实践中参照适用这一规则。外包公司重新安排工作且条件不降低,劳动者拒绝的,外包公司可以不支付补偿。
外包公司拖欠工资时,劳动者并非只能找外包公司一家。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。虽然外包不完全等同于派遣,但该条款的连带责任精神在司法实践中被广泛适用于外包情形。
根据《保障农民工工资支付条例》第三十条,分包单位对所招用农民工的工资支付负直接责任。总承包单位或发包方未按约定拨付工程款导致工资拖欠的,应当以未结清的工程款为限先行垫付。这一规定对外包领域同样具有参考意义,用工单位在外包公司拖欠工资时需要承担相应责任。
从合同关系来看,外包公司是劳动者的用人单位,与劳动者之间存在直接的劳动合同关系,工资支付义务首先由外包公司承担。用工单位与外包公司之间是商业合同关系,与劳动者之间不存在直接的工资支付义务。但当外包公司无力支付或恶意拖欠时,用工单位需要承担连带清偿责任。
劳动者在追讨拖欠工资时,可以同时向外包公司和用工单位主张权利。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠。劳动者有权向劳动行政部门投诉,也可以直接申请劳动仲裁。
仲裁阶段可以将外包公司和用工单位列为共同被申请人。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。这一规则在外包争议中同样适用,劳动者不需要在两者之间做选择,可以一并主张。
外包公司员工毫无疑问受到劳动法的全面保护。外包关系的本质是商业合作关系,即用工单位将部分业务外包给外包公司,由外包公司自行组织人员完成工作。但这并不改变外包公司与其员工之间的劳动关系性质,外包公司员工就是外包公司的正式劳动者。
根据《中华人民共和国劳动法》第三条,劳动者享有获得劳动报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受社会保险和福利等权利。这些权利不因用工方式的不同而受到任何减损。外包公司员工与其他企业的正式员工在劳动法保护上完全平等,不存在任何法律上的差别对待。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。外包公司作为依法注册的用人单位,与员工签订劳动合同后,双方的关系完全受劳动合同法调整。
社会保险方面,根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条,用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。外包公司必须为员工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险,这是法定义务,不能以任何理由逃避。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣的规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。外包员工虽然不在用工单位的花名册上,但在劳动权利的享有上与任何正式员工没有区别。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。外包公司不给员工签劳动合同同样要承担双倍工资的法律后果,这一点对外包公司的约束力与普通企业完全一致。
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