利用外资改组国有企业，是为国企改革注入了新的动力，有利于加快国有企业建立现代化企业制度的步伐，对国有企业改革有着极大的推动作用。实践中，职工安置和利益保护问题是外资并购国有企业中一个十分重要，而又非常棘手的问题，对外国投资者而言，更是其并购国有企业的主要障碍之一。因此，外资并购国有企业中的职工安置和利益保持问题是值得深入探讨的课题。

　　一、外资并购国有企业改组的法律规定

　　为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业，维护公平竞争和国家的经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规和其他相关法律、行政法规，2003年3月7日，外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，并于2003年4月12日起施行。《外国投资者并购境内企业暂行规定》作为部门规章对外国投资者并购的有关事宜做出了比较完备的规定。这一规定的发布使外国投资者的并购活动有了可以遵循的法律规定，并有利于国有企业的改革，因外资并购的主要对象是国有企业。外资并购国有企业实际上就是外国投资者与国有企业间的产权交易，这种交易不仅能带来国有资产的重新组合，而且可以引起企业制度，尤其是国有产权制度的变革。

　　关于利用外资改组国有企业的问题，国家经济贸易委员会于1998年9月14日就印发了《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》，其目的就是为了加强国有企业利用外商投资进行资产重组，维护国有资产权益，推动国有企业改革，但由于该规定可用于实际操作的内容过于简单，发挥作用不大。2003年1月1日起，施行的《利用外资改组国有企业暂行规定》则是由国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2002年11月8日发布的，《利用外资改组国有企业暂行规定》重在国有企业改组，是为引导和规范利用外资改组国有企业的行为，促进国有经济的战略性改组，加快国有企业建立现代企业制度的步伐，维护社会稳定而制定的，在这里引进外资从属于国有企业的改造重组。

　　从《外商投资者并购境内企业暂行规定》与《利用外资改组国有企业暂行规定》的适用范围而言，前者是外资并购的一般法律规定，适用于所有外国投资者并购境内企业的行为，而不管被并购境内企业的所有制性质及公司形式。后者则是外资并购的特别法律规定，外商投资者并购的境内企业均以国有企业为目标公司。

　　上述两个规定都在具体条款中对职工安置问题有所涉及，本文将着重讨论该问题。

　　二、利用外资改组国有企业中的职工安置及利益保护

　　国有企业职工安置是国有企业改制以及外资并购国有企业的重要问题，这个问题是否能够成功处理，不仅直接涉及并购的成败，而且可能涉及到社会安定和正常的社会秩序。因此，不仅并购各方对此十分重视，各级政府对此问题也更加关心和重视，有必要专题进行研究。

　　(一)职工安置和利益保护的基本原则

　　《外商投资者并购境内企业暂行规定》中，没有对被并购境内公司的职工安置问题做出具体的规定，只是要求外国投资者在向审批机关报送的文件中，应同时报送被并购境内公司职工安置计划。而《利用外资改组国有企业暂行规定》中对被并购境内公司的职工安置和利益保护，有着明确具体的规定。

　　1、利用外资改造国有企业不得损害职工合法权益的原则。

　　《利用外资改组国有企业暂行规定》第六条第五款规定，坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则，防止国有资产流失，不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权，不得损害职工的合法权益，保护外国投资者的合法权益。

　　2、改组国有企业，应当事先征求被改组企业职工代表大会意见的原则。

　　《利用外资改组国有企业暂行规定》第七条规定，转让国有企业产权或国有独资公司和两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司的国有股权的，改组方应当事先征求被改组企业职工代表大会的意见。

　　3、职工安置方案应当经职工代表大会审议通过并应经有关主管部门审核批复。

　　《利用外资改组国有企业暂行规定》第八条、第九条规定，改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。改组方应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请，申请材料应当附可行性研究报告，改组方案(包括职工安置、债债务处置和企业重整方案)等文件。接受申请的经济贸易主管部门应当依照《指导外商投资方向规定》的权限和有关法律法规进行审核，并应在收到改组申请材料后45天内做出是否同意的批复，需要听证的，在3个月内做出是否同意的批复。

　　4、侵害职工合法权益应承担法律责任的原则。

　　《利用外资改组国有企业暂行规定》第十六条、第十七条的规定，改组方、被改组企业以及负责审批的政府机关工作人员，损害职工合法权益行为的法律责任做出了规定。包括追究行政责任和刑事责任。

　　(二)职工安置和利益保护的具体问题分析。

　　职工安置问题一直是困扰国企改革的重要因素之一。如何妥善合理安置国企职工是各级政府、并购各方和职工都十分关心的问题，处理不当，很容易影响社会的安定。正因为如此，《利用外资改组国有企业暂行规定》才明确规定，改组国有企业应当事先征求被改组企业职工代表大会的意见。关键问题是，征求意见是否意味着职工代表大会对并购有决定权。如职工代表大会没有决定权，征求意见只不过是形式而已，如果有决定权则与职工和企业的雇佣劳动关系不相吻合。

　　其次，外资并购国有企业的职工应当由谁负责安置。国有企业的产权持有人原则上应当负责补偿和安置职工。《利用外资改组国有企业暂行规定》也明确规定，被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对称交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣，或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支付。

　　但在实践中，安置资金的筹措以及被并购境内企业是否能正常经营，都是难点中的难点。而职工也往往为此到各级政府上访，影响社会稳定。

　　由于外国投资者并购国有企业采取的方式不同，因而，职工安置和利益保护也有差异。《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定了两种并购形式，一是股权式并购，二是资产式并购。在股权式并购中由于设立的外商投资企业是由被并购国有企业变更而来，其职工的劳动合同自然延续，职工安置问题相对明了。在资产式并购中，外国投资者购买国有企业的资产不负有法律上补偿和安置目标企业职工的责任，其可以聘用目标企业的职工，也可以不聘用。这样，职工安置问题就难以落实，现实中，地方政府和目标企业及其产权人往往要求在并购协议中约定外国投资者要对职工安置负责。但如果安置职工的外商投资企业经营不良时，或劳动合同到期不与职工续签劳动合同时，仍然会产生不稳定的因素，同时职工利益也不能得以保护。最佳的方式应该用转让资产筹措的资金对职工进行补偿。

　　随着外资的大量流入，并购境内企业的行为也会越来越多，这不仅给国企改革带来新的机遇，也使我们必须面对并购中职工安置和利益保护的问题。

　　只有很好的解决了这一问题，才能给外资并购提供宽松的法律和政策环境，才能维护社会稳定。