未签订劳动合同，劳动关系主体如何确定

　　【案件回放】赵旭辰1997年来沪打工，受雇于上海晶龙水晶雕刻厂。2002年10月，他和厂里其他7名员工应晶龙厂法定代表人赵某要求，前往禄象公司上班。

　　2004年4月，禄象公司一名职工被查出矽肺病，于是，全体职工到市疾控中心体检。此时，体检表上的单位栏被填写为“上海贞明水晶加工有限公司”。原来，晶龙厂法定代表人赵某同时也是禄象公司法定代表人，贞明公司则是注册资本较少的小公司，其股东同时也是禄象公司的股东，且是赵某的妻子。

　　8月初，当职工再次要求禄象公司做职业健康检查时，公司却否认与他们有劳动关系，认为他们是贞明公司的员工。为此，赵旭辰等人将禄象公司、贞明公司诉至法院，要求确认和禄象公司之间的事实劳动关系，并给予健康检查、恢复工作、补发工资等。

　　贞明公司辩称，已于2004年5月起为赵旭辰办理综合保险及外劳力用工手续，以此证明赵等人是该公司职工。他们还提出，2004年2月后，原告工资由他们发放，并出示签收单。

　　法院最终判决，确认赵旭辰等人与禄象公司的事实劳动关系并恢复该劳动关系，要求公司补付工资，并根据职业病防治法相关规定为他们做体检。

　　【法律解读】《劳动部关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“服务证”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　此案中，职工提供的证据较明确：他们始终在禄象公司所在地工作，由公司办理暂住证时，所登记的“在沪单位”也是禄象公司，工作期间还发放上岗证。而贞明公司所述办理综合保险及用工手续，是公司单方即可完成，无法推定对劳动关系从禄象公司转移到贞明公司已与员工达成一致意见。至于工资，始终由禄象公司法定代表人的妻子以现金形式发放，签收手续也由其保管，因此职工质疑当初签收时单据并无公司名称，有其合理性。所以最终法院支持职工一方。

　　承包人招用人员，未签劳动合同如何处理

　　【案件回放】2008年2月，南京某饭店聘请李闻聪任厨师长。工作一段时间后，李闻聪感觉并无原先想像中那么好：“经常加班加点还没工资，也不办理任何保险，甚至连当初承诺的劳动合同也不签。”李闻聪多次和饭店老板交涉均无结果。

　　后厨的十几个人在李闻聪“策反”下集体辞职，并打起劳动官司，索要加班工资、经济补偿金等各种待遇。老板则坚称这些人并非饭店工作人员：“我把后厨承包给李闻聪，这些人是李闻聪招聘的，和饭店无关。”李闻聪出示饭店考勤表，上面既有十多名员工的名字，还有饭店经理签字。

　　经调解，饭店最终支付所有后厨人员各项补偿及工资近5万元。

　　【法律解读】《上海市高院民一庭关于劳动争议案件若干问题的解答》规定：“用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见;或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。”

　　李闻聪等十几个人和饭店之间虽未签订劳动合同，但他们在饭店工作期间，受饭店的劳动管理，即使李闻聪与饭店有承包关系，后厨员工由他负责招聘，也应当确认他们与饭店的劳动关系。

　　需注意，此类情况尽管劳动关系应当确认，但单位未必要支付应订未订劳动合同期间的经济补偿金。劳动合同的订立和履行，应遵循诚实信用原则。劳动者已实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需双倍支付劳动者工资，应考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。

　　上海市第二中级人民法院有关法官认为：“对于双方当事人因主观认识错误导致意思表示瑕疵，而未能签订书面劳动合同的，亦不应简单适用二倍工资的罚则。如双方以承包或合作经营等行使协商一致履行各自的义务，但嗣后却主张事实劳动关系，而要求支付二倍工资的。”

　　应签未签劳动合同，经济补偿如何算

　　【案件回放】小马与外贸公司签订自2006年4月1日到2007年3月31日的劳动合同。合同到期后未续签，小马继续工作，但由于种种原因一直拒签劳动合同。

　　2008年11月30日，公司书面通知小马终止劳动关系，小马此前12个月平均工资为3000元。双方在经济补偿金的计算年限上产生分歧。公司认为应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算，小马则认为应从用工之日即2006年4月1日开始计算。

　　【法律解读】《劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。同时还规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

　　《劳动合同法》实施之前，劳动合同到期终止不必支付经济补偿，上海市劳动和社会保障局《关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知(三)》规定：“应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。”

　　因此，小马的经济补偿金既不是从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算，也不是从用工之日即2006年4月1日开始计算，而是从原签订的劳动合同终止后形成事实劳动关系之日即2007年4月1日开始计算。

　　劳动合同被宣布无效，是否应支付双倍工资

　　【案例回放】1996年7月，梅某从某县卫生进修学校妇幼医士专业毕业，至今未取得助理医师执业证或医师执业证书。2006年10月，梅某被聘至某医院，双方口头约定在妇产科从事医师助理工作。医院一直未与其签订书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险费用，但按月向其支付工资报酬1600元。

　　2008年9月30日，医院以梅某不具备医师执业资质为由向其发出辞退通知书。10月22日，梅某向劳动仲裁委申请仲裁，要求医院支付经济补偿金、双倍工资等，未获支持。梅某向法院起诉。

　　今年5月20日，经江苏省海安县人民法院调解，梅某自愿放弃要求某医院支付其经济补偿金、二倍工资等诉讼请求，医院按合同无效一次性赔偿梅某1.5万元。

　　【法律解读】医院符合用人单位主体资格，梅某的年龄条件、劳动能力条件亦符合劳动者资格。梅某进入医院提供劳动，医院向其支付工资报酬，双方由此形成事实劳动关系。由于梅某至今未取得助理医师执业证或医师执业证书，在医院从事妇产科医师助理工作，违反《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国医师执业法》相关禁止性规定。据此，应认定双方订立的口头劳动合同无效。但劳动合同无效与应订未订书面劳动合同是两回事，二倍工资罚则针对的是应订未订书面劳动合同，何况此案中劳动合同无效，是由于双方当事人因主观认识错误导致意思表示瑕疵，所以医院不应赔偿未与梅某签订书面劳动合同的双倍工资。

　　此时，劳动者可依法解除劳动关系，同时可要求用人单位支付已付出劳动的劳动报酬和解除劳动关系的经济补偿金。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　单位已提补签劳动合同，是否还要赔偿双倍工资

　　【案件回放】4月27日，松江区人民法院审结一起劳动合同纠纷案。某塑胶公司未与员工签订书面劳动合同，被判分别支付鲁先生等4名农民工8个月的2倍工资各2万余元，并支付经济补偿金各2450余元。

　　2008年1月，来沪务工的鲁先生等4人进入上海某塑胶公司，双方未签书面劳动合同。9月，塑胶公司口头通知鲁等人于26日前协商签订劳动合同。协商合同签订日期时，公司认为应从鲁先生等人进公司时起算;鲁等人坚持要从9月开始，现有工资按税后算。双方无法达成一致，两天后，公司出具告知书，称鲁等4人因未签订劳动合同，决定终止其与公司的劳动关系。

　　【法律解读】根据《劳动合同法》，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付2倍工资。如用人单位已尽诚信义务，因不可抗力、意外情况或劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属法律所称用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，但用人单位对此应负举证责任，否则将承担不利后果。

　　此案中，被告认为已书面通知原告签订劳动合同，原告则表示从未拿到合同也未接到通知，直至2008年9月被告才要求与原告签订劳动合同，显然已超过法定1个月期限。同时，根据相关规定，除向劳动者每月支付2倍的工资外，对于劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止