2008年05月30日

沪劳仲（2008）办字第16××号

【承办律师】宝化军，13817224943

【事实经过】申诉人于2007年7月起进被诉人处工作，任业务经理一职，口头约定税后月工资2000美元等。2008年1月初，由于申诉人准备到国外参加朋友婚礼，导致与被诉人之间发生矛盾，用人单位口头通知其解聘。于是，双方发生劳动争议，要求支付近人民币近12万元的经济赔偿等。为此，申诉人向仲裁庭提供了劳动合同书、往来电子邮件、工资证明以及同意出国证明等证据。

【本案难点】根据本案实际情况，有以下几个问题：

1、 劳资双方均为外籍，是否适用于《劳动合同法》；

2、合同期限自2007年7月开始，但被诉人就业证是2007年10月办理的，如何界定合同期限；

3、申诉人保管被诉人单位公章，可以私自加盖，显然对被诉人不利。

【法律适用】根据本案的实际情况，主要适用法律法规及规定：

1、《中华人民共和国劳动合同法》；

2、《外国人在中国就业管理规定》；

3、《上海市关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见》；

4、《上海市外商投资企业劳动人事管理条例》。

【代理思路】本案中，在接受被诉人的委托后，律师着重做了以下几个方面的工作：

1、被诉人是否同意申诉人到澳大利亚参加朋友婚礼。证明上的公章虽然是真实的，但是法定代表人签字是伪造的，对此申诉人在庭上给予了承认，因此其主张是用人单位同意出国的的依据大打折扣，要求确认 2008年2月26日合同解除的主张不能成立。

2、被诉人是否拖欠申诉人劳动报酬。以申诉人的标准计算劳动报酬，截止 2007年12月31日，用人单位并未拖欠申诉人的劳动报酬，因此其不能要求支付经济赔偿金。主张劳动争议期间的工资，申诉人未提出继续履行劳动合同，所以不能得到支持。

3、关于劳动合同期限的问题。根据《外国人在中国就业管理规定》第八条的有关规定，“在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业”。本案中，劳资双方于 2007年10月12日签订《劳动合同》，同时被诉人为申诉人办理了有效期为 2007年10月16日至 2008年10月15日《外国人就业证》，这既符合我国的有关规定，也符合实际情况。至于申诉人提供的期限为 2007年7月9日至 2008年7月8日的《劳动合同》，只是其利用保管公章的职务便利私自伪造的，而不是被诉人真实意思表示，也不符合取得《外国人就业证》后方可就业的有关规定，当属无效。

【审判结果】2008年5月，上海市劳动争议仲裁委员会做出裁决，要求被诉人支付申诉人通知期工资2000美元，其他请求不予支持。

【简单总结】要充分理解有关法条，在证据不利的情况下，争取变被动为主动。