抗诉机关江西省人民检察院。
　　申请抗诉人（一审原告、二审被上诉人）上海峥宝磁材有限公司。住×××。
　　
　　法定代表人陈庆播，该公司董事长。
　　
　　申请抗诉人（一审原告、二审被上诉人）陈庆播，1968年×月×日出生，汉族，住×××。
　　
　　申请抗诉人（一审原告、二审被上诉人）陈忠烈，1944年×月×日出生，汉族，住×××。
　　
　　委托代理人马裕能，1948年×月×日出生，汉族，住×××，特别授权代理。
　　
　　被申请人（一审被告、二审上诉人）江西赣南新源稀土荧光材料厂。住×××。
　　
　　法定代表人廖贞尧，系该公司经理。
　　
　　被申请人（一审被告、二审上诉人） 廖贞尧，×年×月生，汉族，住×××。　
　　
　　委托代理人任国冰，1953年×月×日出生，汉族，住×××，系赣州市劳动就业局退休干部，特别授权代理。
　　
　　上海峥宝磁材有限公司、陈庆播、陈忠烈与江西赣南新源稀土荧光材料厂、廖贞尧股权承包合同纠纷一案，赣县人民法院立案受理后作出（2005）赣民二初字第124号民事判决，江西赣南新源稀土荧光材料厂、廖贞尧不服上诉，本院于2005年9月12日作出（2005）赣中民二终字第122号民事判决，已经发生法律效力。上海峥宝磁材有限公司、陈庆播、陈忠烈不服，向江西省人民检察院申请抗诉，江西省人民检察院以赣检民行抗字（2007）6号抗诉书向本院提起抗诉，本院于2007年7月27日作出（2007）赣中民再终字第19号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检查员张小康、彭日明出庭支持抗诉，申请抗诉人的委托代理人马裕能、被申请人江西赣南新源稀土荧光材料厂、廖贞尧及其委托代理人任国冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　
　　一审法院经审理查明，原告上海峥宝磁材有限公司（以下简称上海峥宝公司）、陈忠烈、陈庆播，被告江西赣南新源稀土荧光材料厂（以下简称赣南新源材料厂）以及刘常春为股东组建了赣州新盛稀土实业有限公司（以下简称赣州新盛公司）。2004年6月28日经股东协商制定了公司章程。章程载明：1、公司注册资本为1200万元；2、赣南新源材料厂参股34％、上海峥宝公司参股5％、刘常春参股16％、陈忠烈参股15％、陈庆播参股30％。三原告占总出资额的50％，计600万元。2004年9月12日，被告廖贞尧、芦彩霞（廖贞尧妻）出具字条一张，言明廖贞尧如能赚到一千万元整，分给周国联、马家其各二百万元整，只赚到八百万元则不分。2004年9月14日，三原告与两被告签订《承包经营协议》。协议载明：赣州新盛公司由两被告承包经营，承包期限为五年；两被告每月付给三原告固定分红（税后）；2004年10月1日以后固定分红按月预付，10月1日以前部分挂帐处理；周国联、马家其继续协助两被告工作，薪金费用由两被告负担；赣州新盛公司的公章及财务专用章由三原告指定专人保管；两被告对周国联、马家其的奖金承诺应在两被告承包期内兑现；等等。原告向法庭提供的《承包经营协议》有三原告及两被告签名或盖章，协议第二条有改动迹象，“实行按资金利润每月15‰固定分红（税后）”，该条款后加注“陆佰万元注册资本金投资每月固定分红玖万元。”两被告提供的《承包经营协议》仅有原告陈忠烈、两被告及周国联和马家其的签名或盖章，协议第二条款“实行按资金利润每月1.5‰固定分红”。 2004年10月，陈忠烈在赣县农业银行的帐上进帐9万元。之后，两被告未向三原告交纳承包费。
　　
　　一审法院认为，原、被告订立的承包经营合同合法有效。被告拒付承包费属违约行为。对原告要求被告支付尚欠的承包费及解除协议的诉讼请求予以支持。依照我国合同法第九十四条、第一百零七条之规定，作出判决：一、解除原、被告订立的承包经营协议；二、被告应在本判决生效后7日内付给三原告2004年11月1日至2005年6月30日的承包费72万元。被告在本判决生效后一个月内将股权移交给三原告，并同时付清2005年7月1日至股权移交之日的承包费（按每月 9万元计）。
　　
　　被告赣南新源材料厂、廖贞尧不服上诉至本院。二审查明的赣州新盛公司的组建情况、订立公司章程的情况、上诉人与被上诉人分别提供的《承包经营协议》的情况与一审判决认定的一致。二审还查明以下事实：上海峥宝公司是陈庆播个人的公司。陈忠烈与陈庆播是父子关系，周国联是陈庆播的亲戚。陈庆播2004年8月30日委托周国联代其行使董事长职权。赣州新盛公司2005年1月停产，同年3月底恢复生产。
　　
　　二审认为，上诉人赣南新源材料厂、廖贞尧与被上诉人上海峥宝公司、陈庆播、陈忠烈经过协商于2004年9月14日订立承包经营协议，上诉人与被上诉人陈忠烈及当时赣州新盛公司的代理董事长周国联在协议中签了字，但上海峥宝公司和赣州新盛公司董事长陈庆播未在协议中签字盖章。虽然周国联在协议中签了字，但被上诉人方否认其有代理陈庆播订立合同的权限，因此，在上诉人提供的承包协议上未体现陈庆播、上海峥宝公司的意思表示。此后被上诉人修改合同条款，应与上诉人协商并取得一致，上诉人否认改动后分红比率，而被上诉人也无充分证据证明双方对此已达成一致，故改动的分红比率对上诉人不具有约束力，其他无争议的条款仍然有效。被上诉人如认为协议有关条款违反其真实意思表示或显失公平，应提起变更或撤销之诉。上诉人的承包经营是对被上诉人的股权承包，支付承包金的主体是上诉人而非赣州新盛公司。划给被上诉人的9万元不是上诉人单独所有的，也未经过上诉人同意，不应认定为上诉人已向被上诉人支付了9万元承包金。承包合同约定公司的公章和财务专用章由被上诉人指定专人保管，但上诉人在经营时必然要使用公司印章，这是上诉人经营自主权和实现合同目的的需要。被上诉人应根据上诉人的承包经营需要予以配合。上诉人提出因被上诉人控制公司印章等行为导致其承包经营受到影响直至停产，要求被上诉人承担责任。因该主张涉及被上诉人是否承担违约责任和股东责任的问题，而上诉人未提起反诉，故不属本案审理范围。上诉人提供的 2005年3月17日的恢复生产纪要反映了恢复生产的情况。作为上诉人一审举证的补充，可作为证明会议召开的证据。根据以上认定的承包合同订立和履行的情况看，双方已无继续履约的基础，合同应予解除，被上诉人要求上诉人每月支付承包金 9万元，理由不能成立。但上诉人应承担合同订立后2004年 10月起至本判决生效时止的承包金，按每月9000元计算。故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决：一、维持赣县人民法院（2005）赣民二初字第124号民事判决第一项；二、变更赣县人民法院（2005）赣民二初字第124号民事判决第二项为：两上诉人应从2004年10月1日起至本判决生效时止按每月9000元向三被上诉人支付承包金。限判决生效后七日内付清。
　　
　　抗诉机关的抗诉理由是：二审认为申诉人无充分证据证明改动后的分红比率双方已达成一致、故改动后的分红比率对被申诉人不具有约束力、申诉人要求被申诉人每月支付承包金9万元的理由不能成立，其认定事实的主要证据不足。关于2004年9月14日承包经营协议中月缴承包金的问题，在法院一、二审审理中打字员陈金均证实：是他误将1.5%打成1.5‰，对此笔误的书写纠正情况毛孝全、曾华茂都是清楚的。马家其亦向一审法院出具证词证明：经过更正后的承包协议书是他交给廖贞尧的，并向廖说明了打印的承包数据已修改，廖当时收下协议后没有提出任何异议，并且同时将另二份交给了毛孝全和财务存档。且2004年银行的同期贷款利息是4.875‰，更正后的承包协议月息15‰亦没有超出相关法律的规定。另据陈忠烈提交的2006年1月6日与廖贞尧对话录音，廖对每月9万元的承包金是认可的。综上，结合打字员陈金、工作人员马家其等人的证词材料及当时的银行利息等相关证据，可以认定陈庆播、陈忠烈600万元投资款承包协议的承包金是每月9万元而不是9千元。二审判决每月承包金9千元，认定的事实不清、证据不足。
　　
　　申请抗诉人上海峥宝公司、陈庆播、陈忠烈申请抗诉的主要事实和理由：二审判决认定事实的主要证据不足，且明显错误。（1）二审判决认定“支付承包金的主体是上诉人而非赣州新盛公司。划给被上诉人的9万元不是上诉人单独所有的，也未经过上诉人同意，不应认定为上诉人已向被上诉人支付了9万元承包金”。此认定是错误的。因为划给申请人9万元时，赣州新盛公司的实际经营者就是被申请人，从该公司划出的钱，自然是被申请人的钱及体现被申请人的意志。当时的财务经办人曾华茂在明知新盛公司的实际经营者为被申请人的情况下，也不可能未经被申请人的同意擅自划9万元给申请人。实际上，被申请人已将这笔9万元的承包金作了相应的会计处理，为其向新盛公司的借款，由被申请人保管的该公司2004年度的帐册及会计凭证完全可以证实此点；（2）二审判决认定“被上诉人修改合同条款，应与上诉人协商并取得一致。上诉人否认改动后分红比率，被上诉人无充分证据证明双方对此已达成一致，故改动后的分红比率对上诉人不具有约束力”也是错误的。二审认定的1.5‰/月比率甚至低于银行的存款利率，况且在一审时，申请人提供了大量有力的证据来证明承