上诉人：上海XX商务咨询有限公司（以下简称公司）

被上诉人：曲小姐

【基本案情】

曲小姐于2006年12月11日与公司签订期限至2007年12月10日的劳动合同，同日，双方签订保密合同，约定曲小姐在任职期间及离职后一年内，未经公司事先书面同意，不得在与公司经营同类服务、产品或有竞争关系的其他经济组织或社会团体担任与其在公司处所任职务的同类职务、管理职务和其他重大职务，否则支付公司违约金5万元人民币。2007年6月22日，公司以曲小姐在工作时间中利用公司网络和电话资源在淘宝网上开店，从事副业，经批评指正后仍无改正为由，给予曲小姐开除处分。

曲小姐不服公司开除决定，提起劳动仲裁称：本人从来没有利用上班时间经营淘宝网店，2007年6月25日，公司找到本人要求将本人劳动合同上的工资改为上海市社保最低缴费基数以达到少缴社保的目的，在被本人明确拒绝后遂找借口将本人开除。遂要求公司支付解除劳动合同的代通金、经济补偿金、竞业限制补偿金、销售提成等共计25000余元。

公司辩称：曲小姐在职期间私自在淘宝网上开店，已经构成严重违纪。公司为此提供了网上购物的快递寄送物品单及网络和电脑上打印下来的曲小姐开的网店信息及公司从该网店买包的交易记录。以此证明曲小姐在工作时间内登录淘宝网，经营自己的店铺。公司在第一次开庭时明确表示放弃对曲小姐的竞业限制要求。

曲小姐对快递寄送物品单不予认可，认为上面内容是复写纸写的，不是原件，不予认可。且只要有快递单即可自己填写，不能证明发生过邮寄行为。对于网络下载的打印件，根据所有记载记录，无法证明系上班时间登录网店。对于电脑打印件，因公司无法证明电脑为曲小姐在职期间使用的电脑，且电脑在公司控制之下，公司随时可以改动，故真实性不予认可。

公司同时提供了一份《员工手册》，上面明确规定上班时间从事兼职活动者可以被开除。但是公司没有提供曲小姐事先知晓或签收该《员工手册》的证据。曲小姐对该《员工手册》真实性不予认可。

【审理结果】

仲裁经审理认为：公司以严重违纪为由，与曲小姐解除劳动关系，应当由公司对曲小姐的违纪行为进行举证，现根据公司提供的证据，不足以证明曲小姐存在严重违纪的行为，故公司对曲小姐作出的开除处理的决定，依据不足。遂依法裁决撤销公司开除决定，并由公司支付曲小姐解除劳动合同的代通金、经济补偿金、竞业限制补偿金、销售提成等共计1万余元。

公司不服提起诉讼，一审法院判决结果与仲裁裁决结果完全相同，公司对一审结果仍不服，提起上诉，二审判决结果：驳回上诉，维持原判。

【律师分析】

本案曲小姐的代理人，上海瑞泽律师事务所李居鹏律师认为：

首先，公司以严重违纪开除曲小姐并无事实依据。一来公司并无证据表明该淘宝网店是曲小姐所开，也无证据证明淘宝网网页和公司电脑中的淘宝网交易记录是曲小姐所为。二来即使该淘宝网店是曲小姐所开，公司也没有证据证明曲小姐是在“工作时间”经营该网店。

其次，公司以严重违纪开除曲小姐也无法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十九条明确规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。而本案公司并没有提供证据证明其提供的规章制度已向曲小姐公示过。所以，公司提供的规章制度不能作为审理本案的依据，公司据此规章制度开除曲小姐没有法律依据。

再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条明确规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而本案中的公司并未能就开除曲小姐的事实依据和法律依据充分举证，故其开除行为违法。

最后，公司应当支付曲小姐竞业限制经济补偿金。上海市劳动和社会保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》第四条第（二）项明确规定：用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。该条第（三）项也规定，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。所以，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者，并仍应支付在该1个月通知期届满前相应的经济补偿金。本案公司是在2007年8月17日在准备庭审理时才明确放弃对曲小姐的竞业限制的要求，因此，公司应支付自离职日起算至2007年9月17日止这段期间的竞业限制补偿金。

上述代理意见，基本上被仲裁和法院采纳，有效地维护了劳动者的合法权益。