《关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要》的理解与适用
近年来，人民法院受理的工伤认定行政案件呈上升趋势。由于目前对工伤认定问题法律规范较少，仅有国务院颁布的《工伤保险条例》作为依据，但其规定仍较为笼统原则，缺乏一定的操作性，不能适应日益复杂的工伤认定司法审查需要，使人民法院在审理此类案件时依据不足，认识不一。为统一执法尺度，天津市高级人民法院对工伤认定行政案件审理情况进行了调查研究，与各级人民法院及劳动保障行政部门多次召开座谈会，对一些带有普遍性的问题形成了共识。2005年8月24日，经天津市高级人民法院审判委员会讨论通过了《关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），下面就其中的几个问题谈几点认识。
一、关于工伤认定行政案件受案范围的问题
当事人向劳动保障行政部门提出工伤认定申请后，劳动保障行政部门通常采取以下四种方式处理：一是收到工伤认定申请后既不受理、也不予以答复；二是受理后超过60日的认定期限未作认定；三是明确作出不予受理的书面通知；四是明确作出工伤认定决定（包括认定工伤和不予认定工伤）。关于上述第一、二种做法，因《工伤保险条例》明确规定受理工伤认定申请和进行工伤认定属于劳动保障行政部门的法定职责，故劳动保障行政部门收到工伤认定申请后既不受理，也不答复或超期未作工伤认定的，均属于行政不作为行为，当事人对上述行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应予受理。关于上述第三种做法，劳动保障行政部门明确作出不予受理的书面通知属于否定性的具体行政行为，当事人对上述行为不服提起行政诉讼人民法院也应予受理。关于上述第四种做法，即劳动保障行政部门根据当事人的申请作出认定工伤或者不予认定工伤的决定是一种明确的具体行政行为，当事人对此提起行政诉讼，人民法院也应当受理，但是必须复议前置。因为根据《工伤保险条例》第五十三条规定，当事人对工伤认定结论不服的，应该首先申请行政复议，对行政复议不服的，才能依法提起行政诉讼。实践中，有的同志认为复议前置不是必经程序，其依据是《工伤认定办法》（劳动和社会保障部第17号令）第十九条规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。我们认为，《工伤认定办法》第十九条规定与《工伤保险条例》第五十三条规定是相抵触的，由于《工伤认定办法》是部门规章，其效力低于作为行政法规的《工伤保险条例》，因此，应按照《工伤保险条例》执行。综上，《纪要》第四条规定当事人不服工伤认定决定，经过行政复议程序后提起行政诉讼的，人民法院应予受理。
二、关于工伤认定行政案件当事人如何确定的问题
劳动保障行政部门根据当事人的申请所作出工伤认定决定既可能是认定工伤的，也可能是不予认定工伤的，那么，劳动关系的双方——职工和用人单位与该具体行政行为都有着重大的利害关系：对于工伤职工来讲，工伤认定是职工享受工伤保险待遇的前提条件，直接关系着接受救治和取得经济补偿等切身利益的实现；对于工伤职工所在用人单位来说，企业在年度内工伤事故发生频率和工伤保险费用支出情况，直接关系着下一年度交纳工伤保险费的费率浮动。对上述工伤认定决定不服提起行政诉讼的既可能是工伤职工或其直系亲属，也可能是工伤职工所在用人单位，在一方当事人提起行政诉讼情况下，人民法院是否需要将未起诉一方列为第三人参加诉讼是审判实践中争议较大的问题。有的同志认为，人民法院只有在审理前认为工伤认定决定有可能撤销的情况下，才有必要将未起诉一方列为第三人，否则无需列为第三人。我们认为，工伤认定决定是否应当撤销只有经开庭审理才能正确判断，既然职工和用人单位与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，那么根据最高人民法院《关于<华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十四条“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”的规定，就应当将未起诉的一方当事人列为第三人。否则，一旦判决撤销工伤认定决定，另一方未作为第三人参加诉讼，其不服人民法院判决则无法通过其他途径寻求救济。而且，也不利于人民法院对案件事实的审查
还有一种特殊的情况，就是伤亡职工和用人单位可能均不服工伤认定决定而向同一人民法院提起行政诉讼，在这种情况下应当如何确定原告资格。有人认为应当分别立案、各为原告、合并审理、分别判决。这种操作方式虽能解决原告资格问题，但是，由于职工和用人单位所诉的工伤认定决定是同一具体行政行为，如果分别立案，就可能出现同一工伤认定决定在这个案件中因当事人未上诉而发生法律效力，在另一案件中因当事人上诉而效力不确定的局面。而且，如果二审法院撤销了一审判决，对未上诉的生效判决则只能通过再审程序改判。因此，为了避免出现上述情况，《纪要》第五条借鉴了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题意见》的规定，将先起诉的一方当事人作为原告，另一方作为第三人，进行审理，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。
三、关于工伤认定行政案件中举证责任的规定
关于工伤认定行政案件中的举证责任，主要涉及以下两方面问题：一是当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的举证责任如何分配问题；二是对于劳动保障行政部门是否依据《工伤保险条例》关于举证责任的规定作工伤认定的审查问题。关于行政机关不作为的举证责任问题，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款有明确规定：即“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：……（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”。根据上述规定，《纪要》第七条规定当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的，当事人应当提供相关书面凭证或证明其提出申请的其他材料。但因劳动保障行政部门受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的，原告不负举证责任。关于对劳动保障行政部门是否依据《工伤保险条例》关于举证责任的规定作工伤认定的司法审查问题，这是审理工伤认定案件的重点之一。因为工伤认定案件中当事人最主要的争议焦点就是职工所受伤害是否因工作造成的。《工伤保险条例》实施前，因对该举证责任的承担无明确规定，许多受伤职工因难以举证证明其因工受伤而无法认定工伤，合法权益得不到保障。《工伤保险条例》考虑到职工在企业处于弱势地位、举证相对困难的情况，明确将该举证责任分配给用人单位，即第十九条第二款规定：“用人单位不认为是工伤的，用人单位应承担不构成工伤的举证责任”。因此，劳动保障行政部门在进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤的，不能再强求职工负举证责任，而应由用人单位举证证明伤者是基于其他事由引起的受伤或该项工作不存在引起伤害的危险性，如果举证不能，应认定工伤。人民法院在审理中也应把审查的重点放在劳动保障行政部门是否遵循了上述举证责任的规定。为此，《纪要》第八条第3项规定“用人单位否认工伤的，应当就非工伤的事实承担相应的举证责任。”但是，在强调用人单位的举证责任的同时，还应当注意，原告并非不承担任何举证责任，其应当提供其与用人单位存在劳动关系、存在事故伤亡事实等基本证据，因为这些证据是工伤认定的前提，故《纪要》第八条第1、2项规定了原告应当对存在劳动关系、伤亡事实负有举证责任，用人单位如否认职工与其存在事实上劳动关系的，也要举出否定劳动关系存在的证据。
四、关于劳动关系主体资格及劳动关系认定的司法审查问题
劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提。根据《工伤保险条例》有关规定，工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，这就说明用人单位只限于境内各类企业和个体工商户，而不包含无营业执照或者未经依法登记、备案的企业和个体工商户；同时，又规定用人单位不得使用童工，这就排除了职工为16岁以下的劳动者。非法用工关系中的职工若受到事故伤害只享受一次性赔偿待遇，并不适用《工伤保险条例》所规定的工伤认定程序。此外，职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生事故伤害是否适用《工伤保险条例》问题，目前尚有争议，但大多数人认为退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系，不属于劳动法所调整的范围，也不应适用工伤认定程序，一旦发生伤亡事故，应当通过民事诉讼程序解决。因此，在审理工伤认定行政案件时，首先要审查申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围，《纪要》第九条规定了以下审查标准：一是用人单位是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户，二是职工是否为符合法律、法规规定的劳动者（不含16周岁以下以及依法办理退休手续的）。对于不具备上述主体资格的工伤认定申请，劳动保障行政部门应当不予受理。如果劳动保障行政部门作了工伤认定，法院应当以适用法律错误为由判决撤销工伤认定决定。其次，由于实践中大量存在企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，一旦发生工伤事故，企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方往往互相推诿，以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任，法院还要对谁是用人单位进行审查界定。这种界定应当建立在用人单位是否具有用工主体资格的基础上，即前面所说的是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。《纪要》第九条第2、3项正是依此标准对用人单位作出了界定：即实行