第二章 汪X胜等涉嫌贪污案

　　二、一审辩护词

　　一审辩护词之一

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我们受汪X胜委托和广东环球经纬律师事务所指派，在汪X胜涉嫌贪污案中担任汪X胜的辩护人。我们介入此案至今，多次往返东莞会见汪X胜，听取其陈述，详细了解案情，到贵院详尽阅卷并复印卷宗材料进行认真研究，查阅我国相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤等地权威法律专家意见;又经过一天多的法庭调查，对本案的事实已十分清楚，现依法出具以下辩护意见。

　　在发表正式辩护意见之前，我们仍然对公诉人的敬业精神表示由衷的敬佩。从公诉人的庭上表现看，我们深信，公诉人凭藉其所处的角色及专业上的认知，是坚定认为对汪X胜涉嫌贪污的指控是成立的，但我们也可以十分坦诚地说，以我们对此案的专业理解，同样坚定认为对汪X胜涉嫌贪污的指控不成立。

　　基于我们的办案风格，本着依法辩护的原则，我们还要明确以下两点：

　　1、根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”等规定，即使贪污行为由单位集体决定，实施贪污行为的个人也同样构成贪污罪的犯罪主体。在这法律常识问题上，公诉人的理解完全正确。

　　2、本案事实有赖公诉人的敬业精神，提供的证据材料已比较充分，又经过一天多的法庭调查，在“工资补差”的背景、决定过程、受益人数、受益次数及数额等方面已基本查清，已根本不需要辩方再另行提供什么新的证据。只不过对这种事实如何适用法律，罪还是非罪，此罪还是彼罪，控辩双方存在严重分歧，当然，双方在汪X胜是否是XX发展公司工会主席等一些事实上也存在分歧。

　　我们认为，本案焦点问题不在于如何认定事实，而在于如何适用法律，本辩护意见的核心有以下两点：

　　一、根据2003年6月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称“《纪要》”)有关规定，没有任何国资成分的集体所有制企业中的任何工作人员均不能成为贪污罪的犯罪主体;汪X胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

　　二、工资改革事项是唐某某根据《XX市XX发展公司章程》决定的，完全合法;汪X胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

　　为了便于合议庭充分了解我们的观点，下面展开论述：

　　一、根据2003年6月最高人民法院《纪要》有关规定，没有任何国资成分的集体所有制企业中的任何工作人员均不能成为贪污罪的犯罪主体;汪X胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

　　(一)根据法律规定，没有任何国资成分的集体所有制企业工作人员不能成为贪污罪的犯罪主体。

　　根据刑法第93条 “国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定，受国有单位“委派”到“非国有单位”从事公务的人员才“以国家工作人员论”，才能成为贪污罪的犯罪主体。

　　那么，受“委派”到没有国资成分的“非国有单位”工作的人员能“以国家工作人员论”吗?

　　根据《纪要》“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”的规定，被“委派”的企业必须有国资成分(参股或控股)，没有国资成分的企业不存在刑法意义上的“委派”。在本案中，即使是有“正式”的委派，对“委派”的界定，也必须透过表面现象看“委派”的本质，尤其是委派单位到底有无“委派权”，如果没有“委派权”而“委派”，是无效委派，是一种官本位意识支配下的，自作多情的单方行为。如果国有单位可以随意“委派”工作人员到没有国资成分的非国有企业工作，那么这是赤裸裸的行政干预经济!这是侵犯企业经营自主权!

　　“委派”是法定概念，刑法意义上的“委派”是国有单位内部的一种组织行为，包括任命、指派、提名、批准等;“委派”本质特征是代表性，基于这种委派，被委派人员代表委派方行使权利，其所行使的是委派方所委派的“特定公务”;委派是正式的，即委任、派出时应具备任命书等书面形式，书面材料中必须明确这类人员的职权范围、任职年限等能够确定被委派人享有管理、监督权的文字;被委派的企业必须有国资成分。

　　(二)汪X胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

　　1、汪X胜能否成为贪污罪的犯罪主体，关键在于XX发展公司是否有国资成分;根据《企业注册资金说明书》、《东莞县工商企业登记表》、《工商企业营业执照存根》、《备忘录》等证据材料，XX市XX发展公司的终极投资来源全部为职工及其家属集资，没有任何国资成份，其性质是集体企业，汪X胜作为该集体企业的员工，不是“国家工作人员”，也不能以“国家工作人员论”。

　　2、我们已经注意到，对《干部行政介绍信》如何评判也是双方争论的重点。

　　从刑事专业眼光看，XX市人事局关于汪X胜的《干部行政介绍信》不是刑法意义上的“委派”：XX市XX发展公司是没有任何国资成分的集体所有制企业，XX市人事局根本没有“委派权”，仅仅是介绍;该介绍信也不是正式的任命书，该介绍信没有明确汪X胜的职权范围、任职年限等能够明确被委派人享有管理、监督权的文字。

　　本案中，《干部行政介绍信》只是计划经济时代的产物，与犯罪构成无关，的确没有什么实质意义。

　　3、同样，同案被告没有一个是刑法意义上的国家工作人员：XX发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，邮电局根本没有权力任命其他被告担任该公司的领导职务。邮电局1993年对唐某某、1996年对胡X红的任命本身就是越权行为，是“官本位”的产物，况且，因企业的变迁，当时的所谓“委派”不单纯在实质上，还是在形式上，都已失去法律意义。法庭调查中，公诉人以一些所谓上级主管部门负责人的证词来证明“委派”的延续，是一种十分草率的，无以为证的做法。实际上，唐某某的职权来源于全体职工的选举或认可，在此不再展开。

　　(三)汪X胜的工资、奖金、福利、社保等完全脱离公职也可佐证其不是国家工作人员。

　　二、工资改革事项是唐某某根据《XX市XX发展公司章程》决定的，完全合法;汪X胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

　　我们必须了解贪污罪的立法变革：从1979年刑法到1985《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》、1988《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1989《最高人民法院　最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答》，再到1997年《刑法》，贪污罪犯罪构成的重心由行为人主体身份转变到行为人的具体职权，亦即是否构成贪污罪关键看是否利用职务之便非法占有国有财产。

　　(一)根据法律规定和《XX市XX发展公司章程》，唐某某有权决定XX发展公司的工资改革事项，唐某某根据该章程决定工资改革事项完全合法。

　　1、根据《城镇集体所有制企业条例》第8条 “集体企业的职工是企业的主人，依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。”、第21条“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：…… (六)依照国家规定确定适合本企业情况的经济责任制形式、工资形式和奖金、分红办法……”、第28条“集体企业的职工(代表)大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：(一)制定、修改集体企业章程……”等规定，《XX市XX发展公司章程》经职工代表大会通过，合法有效。

　　2、根据《XX市XX发展公司章程》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：……8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为XX发展公司的总经理，有权决定工作改革事项，唐某某关于工资改革的有关决定合法有效。

　　(二)汪X胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

　　1、根据《城镇集体所有制企业条例》第31