摘 要：多年的刑事抗诉司法实践以无可争辩的事实，证明了其在保障司法公正等方面具有不可替代的作用。但是现有刑事抗诉制度也存在提起标准不明确、履行抗诉的程序不完善以及对被害人权益保护功能发挥不足等一系列问题。这些问题的存在已经严重制约了刑事抗诉职权的履行。因此，必须进一步细化刑事抗诉提起的标准，分别按照二审程序抗诉和审判监督程序抗诉的不同特点，完善刑事抗诉程序，切实保障刑事被害人的抗诉请求权，增强抗诉请求对检察机关的制约效力，以充分保障其合法权益。

关键词：刑事抗诉 制度缺陷 立法完善 权利保护

The legislative improvement of criminal protest systemHeng yang he

(The people’s Procuratorate, Henan, China)

Abrstract：

The criminal protest is of critical importance to ensuring judicial justice, but there is much defect in current system, such as undifinite premise of starting, unpersect procedure, detect of protection of victim’s interest, etc. which has restricted the power and authority of criminal protest. So, it’s very imperative to further define the standard of criminal protest, simultaneously, we must improve the procedure of criminal protest, according to the different character of different kinds of criminal protest. In order to protect the victim’s legal right, the law must protect their right of requesting protest, enhance the restrictive effect of protestive request to the procuratorial organ.

Key words:criminal protest; defect of stystem; legislative improement; protection of right.

作者简介：

贺恒扬，男，1960年7月生，河南南召人，法学硕士，河南省人民检察院副检察长，河南大学法学院兼职教授，硕士生导师。2006年3月被最高人民检察院评为首批全国检察业务专家，享受专家津贴。

一、我国刑事抗诉制度立法及其运行机制的缺陷（之一）

刑事抗诉制度理论研究的不足，导致在刑事抗诉立法及实务中比较普遍的存在认识分歧和混乱，也造成刑事抗诉运行机制上存在一系列缺陷。本研究立足于河南检察机关多年来刑事抗诉的司法实践，以此作为实证分析的基础素材，深入研讨我国刑事抗诉目前存在的弊端和立法缺陷[2]。

（一）现有刑事抗诉提起的标准（条件）存在的问题

对于已经发生法律效力的判决和裁定，人民检察院提起抗诉、人民法院依职权提审或指令下级人民法院再审程序启动的标准均为“如果发现确有错误”。实际上，已生效的裁判是否有错误，是否需要纠正，应该是经过再审程序审理后的结果，而不应是再审程序启动的前提。当前我国法律规定的刑事抗诉提起的标准（条件），主要存在两方面的问题：一是提起刑事抗诉标准 （“确有错误”的判决、裁定）表述过于笼统，实践中不易准确把握；二是在刑事二审抗诉中，是否对于检察机关认为“确有错误”的所有裁判都应当提出抗诉存在争议。

1.《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》规定检察机关认为刑事判决或裁定“确有错误”时才能提出抗诉，但“确有错误”如何界定和把握没有明确的规定。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第397条、第406条对检察机关应当进行抗诉的情形作了具体的规定，但规定得比较抽象和原则，操作性不强。法律制度本身的缺陷给司法实践中检察机关如何理解和掌握判决或裁定“确有错误”造成了一定的困难。以对量刑错误的抗诉为例，我国许多犯罪量刑幅度较大。如入户抢劫，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，量刑幅度本身已经包含了三个不同刑种。在办理这样一些有着很宽量刑幅度的案件时，面临如何确定各个案件量刑的基准点；从重从轻如何体现；减轻处罚能减到何种程度；量刑畸轻畸重如何评判等问题。检察院、法院在认识上往往差距较大，即使在上下级检察院之间也常常存在分歧。这种分歧常常造成检察机关抗诉案件被驳回，二审被维持原判，也是上级检察机关对一些抗诉案件不予支持、撤回抗诉的重要原因。而且，作为法定程序提起的标准，本身应当具有客观性，因为法院的判决、裁定是否存在错误是一个客观事实，而在“确有错误”之前加上“检察机关认为”，未免有检察机关主观认定之嫌。

2.在刑事二审抗诉中，要求检察机关对“确有错误”的裁判一律提出抗诉不符合实际。《人民检察院组织法》第17条和《刑事诉讼法》第181条规定，检察机关对同级法院第一审尚未发生法律效力的裁判认为确有错误时，“应当”提出抗诉。从法律条文的字面意义上看，检察机关对一审尚未发生法律效力的判决、裁定，如果认为确有错误，必须提出抗诉，没有选择余地。笔者认为《人民检察院组织法》第17条和《刑事诉讼法》第181条的规定不尽合理。法律监督作为上层建筑的一部分，其作用犹如双刃剑，行使不当可能产生副作用，启动法律监督程序应当非常慎重。只有综合考虑社会、政治、法律因素，才能正确发挥其应有功效。“确有错误”的裁判是一个涵盖范围非常广泛的概念，既包括有重大实体、程序错误的裁判，也包括存在一些细枝末节错误的裁判，《刑事诉讼法》对此却未予区分，如严格按照法律规定无论错误的程度如何，都应当提出抗诉。从司法实践看，检察机关不可能对所有存在错误的判决、裁定都提出抗诉，否则不仅繁重的工作难以承受，也不会取得良好社会效果。

（二）现有刑事二审抗诉程序中，保障上级检察机关履行抗诉职责的措施不尽完善

《刑事诉讼法》第185条规定，“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当……将抗诉书抄送上一级人民检察院。……上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院”、第188条规定，“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭”。由此可见，在刑事抗诉案件中抗诉主体实际上是双重的，对一审判决的抗诉实际上是由上下两级检察院共同实现。下级检察院是提出抗诉的主体，而上级检察院则是完成抗诉的主体，享有撤回抗诉权，承担着出席抗诉法庭的重要职责，在刑事二审抗诉中有着举足轻重的作用。这种立法初衷应当是对抗诉权加以适当限制，避免滥用抗诉权，确保抗诉质量。但是，尽管刑事诉讼法设计了这样一个抗诉制度，却并没有提供相应的保障措施。尤其是对于上级检察机关完成抗诉职责，缺乏必要的法律保障，从而影响刑事二审抗诉的质量和效果。

1.刑事二审抗诉中，证据卷宗材料通过法院移送的规定，不利于上级检察机关正确行使撤回抗诉权。刑事诉讼法规定上级检察院认为抗诉不当，可以向同级法院撤回抗诉，同时又明确规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，……原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院……”。既然抗诉书和卷宗等重要材料都是通过原审法院移送上一级法院，上级检察机关不可能及时看到证据和卷宗材料，在二审法院通知阅卷前，同级检察院手头最多只有抗诉书和下级检察院关于此案的检察内卷。且抗诉案件多有疑难复杂之症，之所以不服一审判决而抗诉，也多缘于检、法两家认识不一，因此，如果不认真审查一审案卷材料、掌握案情，仅凭抗诉书和检察内卷，几乎不可能对案件是否应该抗诉得出恰当结论，难以准确判断抗诉的正当性，从而正确、及时行使撤回抗诉权。

2. 刑事二审抗诉中，上级检察机关阅卷时间过短，不利于保障抗诉案件质量。按照刑事诉讼法规定，下级检察院提起抗诉后，案卷材料是由同级法院移送给上级法院的，人民检察院需经人民法院在开庭十日以前通知方能查阅案卷。这就意味着，上级法院何时通知阅卷以及提前多少天通知，完全由法院自由把握。法定的提出刑事抗诉标准是检察机关认为法院裁判“确有错误”，这说明提出抗诉时，检察机关与原审人民法院在案件处理上存在重大意见分歧，从而需要提交上级司法机关处理，因而，刑事二审案件抗诉和判决的证据标准都要高于一审程序。但是对于这样一个有着更高证明要求的诉讼程序，现有法律却仅给予检察机关非常短的阅卷审查期限。在较短时间内既吃透案情，又确定是否需要抗诉、如何支持抗诉等问题，谈何容易。而且，如果上级检察院阅卷后发现下级检察院抗诉不当，不应支持，再向二审法院撤回抗诉，即不经济，亦不严肃。因为这种本不应抗诉的案件，凭空多了一道二审法院阅卷环节，无形中增加了诉讼成本；同时，案件在二审法院已经确定要开庭，原审被告人及其辩护人已作好开庭准备下，却又被撤回抗诉抗，未免给人轻率之感。

（三）刑事二审程序抗诉中，上级检察院支持抗诉能否超越抗诉书范围提出新的抗诉意见

《刑事诉讼法》第186条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。《刑事诉讼法》虽然没有象对法院一样，要求上级检察机关对抗诉案件进行全面审查，但基于法律监督的要求，在实践中上级检察机关对案件的审查不可能仅限于抗诉请求的事项，因而很可能发现下级检察虽未提出，但确实应当抗诉的事项。这就出现一个上级检察院支持抗诉，能否超越抗诉书范围提出新的抗诉意见的问题。法院一般认为，支持抗诉的检察人员在出席法庭时应当依据抗诉书发表抗诉意见，对超越抗诉书所提的抗诉意见，法院不应采纳。理由是：抗诉书是承载检察院抗诉意见与理由的正式法律文书，被告人在二审审判前充分了解抗诉书内容是其行使辩护权的重要保障。尽管刑事诉讼法规定了二审全面审查的原则，不受上诉和抗诉范围的限制，但在实际中二审审查的重点仍然是上诉和抗诉的内容。如果检察员在出席二审