案情：

　　刘某是莲花县坊楼镇周某汽车修理店学徒工。2006年11月13日，周某因事外出，交待刘某等人看好店，打理一下业务。当日中午12时许，该镇A村村民刘方来到周某汽车修理店，请刘某到该镇B村帮其修理农用车。刘某即骑自己的摩托车与刘方一起来到B村，经检查，刘方的农用车坏了齿轮，需回店里拿配件，由于刘某的摩托车没有油，刘方就向B村村民1某借了一辆无牌摩托车给刘某，刘某从1某处骑上该摩托车在返回汽车修理店途中将同向前方骑自行车的刘1撞伤致死，交警部门认定刘某负事故的全部责任。在检察机关公诉刘某犯交通肇事罪的诉讼过程中，刘1的亲属欧某等人提起附带民事诉讼，要求周某赔偿各项损失合计184823元(法院认定为155207元)。经周某申请追加了刘方和1某为附带民事诉讼被告人。

　　分歧：

　　本案在审理中对于刘某犯交通肇事罪没有分歧，但对因刘某的过错给欧某等人造成的经济损失由谁承担赔偿责任有四种不同的意见：

　　第一种意见认为，雇主周某对雇员刘某在从事雇佣活动中致人损害应当承担赔偿责任，刘某系无证驾车，具有重大过错，应承担损害赔偿责任，周某与刘某应各承担50%的赔偿责任,周某与刘某互负某带责任。刘方从1某处借无牌摩托车给无驾驶证的刘某具有重大过错，1某系摩托车车主，其明知该摩托车无牌仍将该车借出具有重大过错，刘方和1某应与刘某承担某带赔偿责任。

　　第二种意见认为，刘某是在雇佣场所以外发生交通肇事的，外出修车并借他人摩托车未征得雇主周某的同意，刘某有重大过错，应承担主要赔偿责任，周某不应承担责任。刘某是为刘方修车而肇事的，刘方是受益人，应承担一定的赔偿责任。1某将自己的无牌摩托车出借给无证驾驶的刘某，具有过错，应承担一定的赔偿责任。

　　第三种意见认为，刘某去帮刘方修车的行为，是从事雇佣活动，其给欧某等人造成的经济损失应由雇主周某承担赔偿责任，刘某承担某带赔偿责任。刘方和1某不承担责任。

　　第四种意见认为，刘某在从事雇佣活动中给欧某等人造成的经济损失雇主周某应承担赔偿责任，但刘某有重大过错，应承担赔偿责任，刘某与周某共承担欧某等人损失的85%的赔偿责任，其中刘某承担该项赔偿款的70%，周某承担该项赔偿款的30%，刘某和周某对该项赔偿款互负某带赔偿责任。刘方从1某处借来无牌摩托车给刘某没有过错，不承担责任。1某明知自己的摩托车无牌仍将该车借出，具有重大过错，应对欧某等人损失承担15%的赔偿责任。

　　评析：

　　本案的争议焦点是刘某、周某、刘方、1某之间是什么法律关系，刘某修车和借用车行为性质是什么以及赔偿责任应如何承担。笔者基本同意第四种意见。

　　一、周某与刘某是雇佣关系。刘某外出修理汽车和借用摩托车行为系从事雇佣活动，周某与刘某应承担某带赔偿责任。

　　刘某是周某选任的周某汽车修理店的汽车修理学徒工，刘某在周某汽车修理店受周某的指示、监督、管理从事汽车修理工作，并获得报酬，周某与刘某形成了法律上的雇佣关系。刘某外出修车和借用摩托车的行为是否属于从事雇佣活动?有人认为，刘某外出修车和借用车辆没有征得周某的同意，超出了授权范围，不属于从事雇佣活动，周某不应承担某带赔偿责任。笔者认为，刘某到B村为刘方修理汽车并回店拿所需配件而借用他人摩托车的行为尽管未征得雇主周某的同意，但是，周某已授权刘某在他不在店时要其“打理业务”，所谓“打理业务”就是指有人要求修车，刘某要办理该修车业务，而汽车修理，一般包括在店里修理他人送来需修的车和应他人要求到汽车停放现场修理，本案刘某也常会外出修车，外出修车已是该店约定俗成，无需征求雇主意见，除非雇主特别批示不能外出修车。据此，刘某应刘方的请求到B村为刘方修车，正是为周某“打理业务”，是从事雇佣活动。刘某修车时发现该车坏了齿轮需回店拿配件，因其摩托车没有油而借用他人摩托车，其行为的主观意思是为了尽快修理好刘方的车，客观上表现为借用他人车回店拿修车的配件，借用车与修理刘方的汽车有着内在联系，是为完成好雇佣活动的辅助行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释[2003]20号)第九条第二款规定，“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者为履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。因此，刘某为修汽车而借用摩托车行为是从事雇佣活动，由此而导致殴某等人的损害周某应当承担赔偿责任。但是，刘某明知所借的车无牌证，且自己又无驾驶证，仍然无证驾驶无牌车以致发生事故致人损害，刘某的行为存在重大过失，依据法释[2003]20号第九条规定，刘某对殴某等人的损害应与周某承担某带赔偿责任。周某赔偿欧某等人损失后可以向刘某追偿。在雇主没有行使追偿权的情况下，法院不能将雇主周某与雇员刘某所承担的赔偿责任及数额进行划分，否则，有违当事人的意愿(雇主有可能基于内部关系不行使追偿权或者少追偿)和法院不告不理的办案原则。

　　二、刘某与1某是借用关系，1某出借车时疏于严格审查义务，应承担适当赔偿责任。

　　1某将自己所有的无牌摩托车无偿交付给刘某使用，刘某使用后返还该车给1某，刘某与1某之间形成了借用合同关系。出借机动车辆发生交通事故造成损失如何承担民事责任，目前没有法律依据，笔者认为，在无法律规定的情况下，可根据民法的自己责任原理，应由侵权人即交通事故的民事责任人自己赔偿受害人的损失，理由是在借用车辆关系中，借用人对车辆的运行具有支配和控制的权利，且是车辆运行中获得利益者，借用人因自身的过错而发生交通事故致他人损害，应由借用人承担赔偿责任，车主不承担责任。如果车主出借车时，明知机动车有瑕疵且借用人不知该瑕疵而未向借用人履行告知义务、或者明知借用人不具备驾驶车辆的资格和能力而仍然出借或在出借时未严格审查借用人的驾驶资格而发生交通事故的，出借车主具有过错或重大过失，应承担适当赔偿责任。本案车主1某出借的摩托车上无牌，这一瑕疵借用人刘某看得见，是明知的，无需1某告知，1某在出借无牌摩托车方面不应承担民事赔偿责任。但是，摩托车是具有高度危险的交通运输工具，法律规定驾车人应具有驾驶资格(驾驶证)，1某在出借时，无视法律规定，没有审查刘某是否具有驾驶证便将摩托车借给无证驾驶的刘某使用，1某对刘某无证借用该车发生交通事故致人损害具有重大过失，应对本案欧某等人损害承担适当的民事赔偿责任。

　　三、周某与刘方之间是承揽合同关系，刘方无过错不承担民事赔偿责任。

　　承揽合同的种类包括加工合同、定作合同、修理合同和其他承揽合同。本案刘方来到周某汽车修理店，因周某外出，便请刘某帮他修理汽车，而刘某系周某一雇员，其是受周某的授权为刘方修理汽车，该车修理报酬约定由刘方与周某结算并支付给周某，据此，周某与刘方之间自刘某和刘方达成口头修理协议时就形成了承揽关系，属于承揽合同中的修理合同关系。刘某具备从事汽车修理的技能，定作人刘方在选任和指示承揽方面没有过错，其定作行为不承担本案损害赔偿的责任。刘方请求1某借摩托车给刘某使用的行为是为刘某完成承揽工作提供条件，刘方在本案中始终是定作人，而不是受益人。在刘某借用1某摩托车的关系中刘方只是起了口头中介作用，对于该摩托车是否存在与安全行驶有关的瑕疵和刘某是否有驾驶资格他没有告知和审查义务。且该摩托车借用与否，决定权在于刘某与刘方。据此，刘方在本案摩托车借用中没有过错，对欧某等人的损害不承担赔偿责任。 (文中刘某、刘方、刘1均为化名)