交通肇事罪是日常生活中最为常见多发的犯罪，每年都给国家和人民群众的生命财产造成巨大损失。“交通肇事后逃逸”比一般交通肇事行为具有更加严重的法益侵害性，但我国刑法并未规定“交通肇事逃逸罪”，仅将其规定为交通肇事罪的定罪情节和量刑情节[①]。我国刑法第123条在规定“违法交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”这一基本量刑幅度后又规定了“交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”这两个与逃逸相关的量刑档次。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）又进一步明确了相关内容，但对于如何认定交通肇事后逃逸，交通肇事后逃逸致人死亡的定性，交通肇事后逃逸的如何成立故意杀人罪和指使他人逃逸者的刑事责任还有待进一步探讨。

一、“交通肇事后逃逸”的认定和量刑

1.“交通肇事后逃逸”的认定

根据《解释》第三条规定：“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通肇事后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”即第二条第一款：“⑴死亡1人或者重伤3人，负事故全部或者主要责任的；⑵死亡3人以上，负事故同等责任的；⑶造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。”和第二条第二款：“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：⑴酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；⑵无驾驶资格驾驶机动车辆的；⑶明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；⑷明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；⑸严重超载驾驶的”。

同时，根据《解释》第二条规定，该条所列行为均已单独构成交通肇事罪，亦明确了其量刑幅度，而“交通肇事后逃逸”只是在上述行为的基础上加入了一个逃逸行为。所以，作为交通肇事罪加重处罚情节的“交通肇事后逃逸”是以交通肇事行为构成交通肇事罪为前提的[②]，即“交通肇事后逃逸”等于交通肇事罪加“逃逸”，而不是凡有交通肇事后的逃跑行为即属于“交通肇事后逃逸”，不能恣意扩大“交通肇事后逃逸”的认定范围，导致“法无明文规定也处罚”，妨碍罪刑法定原则的落实。

2.“交通肇事后逃逸”的量刑

我国刑法规定了交通肇事罪的三个量刑幅度：“三年以下有期徒刑或者拘役”，“三年以上七年以下有期徒刑”和“七年以上有期徒刑”。那么，如何把“逃逸”这一刑罚加重情节结合交通肇事罪的具体情形妥当选择量刑幅度呢？是否只要有逃逸行为就要选择“三年以上七年以下有期徒刑”呢？是否“三年以下有期徒刑或者拘役”这一量刑档次对“逃逸”概不适用呢？对此，笔者持否定回答。

因为，尽管《刑法》第133条规定“交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”，仿佛只要有逃逸行为就要在第二量刑档次选择刑罚。但笔者认为，这是与立法本意相违背的理解。因为，按照《解释》第三条规定，“交通肇事后逃逸”是在第二条第一款和第二款（一）至（五）项行为基础上“为逃避法律追究而逃跑的行为”，该基础行为本身已构成交通肇事罪。所以，应当把刑法第１３３条中的“交通肇事后逃逸”理解为行为人在构成交通肇事罪又存在逃逸情节下才能选择第二量刑幅度。也就是说，对于发生一般交通事故，行为人为逃避法律追究而逃跑的，不能选择“三年以上七年以下有期徒刑”这一刑法档次。应当综合评价交通肇事行为和逃逸行为及其产生的法律后果，如果基础行为不构成交通肇事罪，又未造成犯罪构成内的危害后果，就不应当追究其刑事责任。

另外，对“逃逸”内容也要做实质性理解，即便行为人在发生交通事故后仍在事故现场，但却不履行“保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关或者执勤交通民警，听候处理”的义务时，也应视作“交通肇事后逃逸”。因为，刑法之所以规定对交通肇事后逃逸加重处罚，其用意是在督促肇事者及时救助伤者，而不是为了督促肇事者不要逃避法律追究。否则，“因逃逸致人死亡”的规定就没有实际意义。

二、“因逃逸致人死亡”的认定和量刑

1.“因逃逸致人死亡”的认定

《刑法》第133条规定：“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”《解释》第五条第1款规定：“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人得不到救助而死亡的情形。”但是，究竟何谓“因逃逸致人死亡”尚有分歧意见[③]：

通说认为，“因逃逸致人死亡”，是指行为人发生重大事故以后，因惊慌、害怕等原因置受害人于不顾，逃离现场，使其未能得到及时救助而死亡。行为人的心态只能是过失。如果行为人明知将伤者遗弃不管可能会导致其死亡而仍然逃逸，致使被害人因抢救不及时而死亡，则应以故意杀人罪论处。[④]

有的则认为：“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形之外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。“因逃逸致人死亡”中的“人”既包括先前交通肇事中的被害者，也包括肇事后逃逸过程中致死的其他人。因为这种情形完全符合刑法规定的“因逃逸致人死亡”的条件：发生了交通事故，行为人逃逸，发生了死亡结果，逃逸行为与死亡结果之间具有因果关系；将这种情形适用“因逃逸致人死亡”的法定刑比采取其他方式处理更符合罪刑相适应原则。[⑤]

笔者赞同通说关于“因逃逸致人死亡”的理解，因为根据《刑法》第133条和《解释》第5条第1款规定，“因逃逸致人死亡”仅限于行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人得不到救助而死亡的情形。也就是说，“因逃逸致人死亡”的对象是特定的，即先前交通事故的被害人，只有因交通肇事者逃逸后客观上造成该被害人不能及时得到救济而死亡的，才属于“因逃逸致人死亡”。连续发生两次交通事故，是两次犯罪，不能作为一次犯罪来评价。

2.“因逃逸致人死亡”的定罪与量刑

有的学者认为交通肇事后“因逃逸致人死亡”的定故意杀人罪，因为客观上此种情形已经具备了故意杀人罪的行为要件。行为人因交通肇事致他人受伤后，有责任、有义务将受伤者送往医院抢救治疗。这种义务不但来自他自己的先行行为，而且也来自《道路交通事故处理办法》的明确规定。如果行为人肇事后不救助伤者致使受伤者死亡，就构成刑法上的不作为。这完全符合故意杀人罪的行为要件。在主观上，当行为人因交通肇事致人重伤或者在极为恶劣的环境、条件下致人轻伤后，他完全能够预见到，若不及时救助，伤者就有死亡的可能。故意地不救助伤者，这说明他对伤者的死亡至少是采取了放任态度。从而符合故意杀人罪的主观要件。从客体上看，此种情形下，犯罪客体已由公共安全转化成了特定个人的生命权利。当行为人遗弃伤者不予救助的时候，他放任死亡的就不再是不特定的多数人，而是已经受伤的某个特定的个人。这就完全符合故意杀人罪的客体要件。[⑥]

但是，笔者不赞同上述观点。

首先，从不作为犯的角度来看，纯粹不履行义务的行为仅成立法律上有明确规定的纯正的不作为犯，但并不一定马上就成立法律上没有明确规定、只能按照作为犯的条款予以处罚的不纯正的不作为犯；在按照作为犯的条款处罚不履行作为义务的不作为的时候，该不作为必须具有作为犯处罚的价值，即和作为犯具有等价值性。否则，任何过失致人伤害的行为，只要行为人没有对被害人施以援手，都将面临被作为故意杀人罪处罚的危险。这显然不符合我国刑法的规定和基本理论。

其次，从罪刑相适应的角度来看，日本等国的刑法将交通肇事造成他人死伤的情况以业务过失致死罪或者业务过失致伤罪处理。我国刑法理论的通说也认为，交通肇事罪是过失致人死、伤罪的特殊情况。过失致人死亡罪的法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，情节较轻的场合，处3年以下有期徒刑，过失致人重伤的，处3年以下有期徒刑或者拘役。按照我国刑法规定，交通肇事罪最高可处15年有期徒刑。从这种尽管在犯罪特征上相同，但在法定刑的设置上如此悬殊来看，有关交通肇事罪的刑罚规定，考虑到了“因逃逸致人死亡”这种常见多发的情形，这种情形放在交通肇事罪加以考虑并非不可以。

再者，如果因逃逸致人死亡的行为成立故意杀人罪，则和先前发生的交通肇事罪之间的并罚就会成为问题。有的主张成立牵连犯，有的主张数罪并罚。然而，逃逸行为和交通肇事行为之间并不存在手段行为与目的行为、原因行为和结果行为之间的牵连关系，谈不上成立牵连犯。若数罪并罚，由于在造成3人以上重伤的场合才可以出现“因逃逸致人死亡”的情形，这种情况下，对交通肇事，应当在“3年以上7年以下有期徒刑&