劳动法千问0063丨与外国人签订的无固定期限劳动合同是否无效？

段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所

导读：对于未取得《外国人永久居留证》的外国人，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同，劳动合同的期限最长不得超过五年。

《外国人在中国就业管理规定》第二条“本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。”第十七条规定“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十八条的规定履行审批手续后可以续订。”

根据以上规定，外国人要分为有定居权的外国人和无定居权的外国人，此处讨论的外国人是指没有中国国籍，也没有取得中国定居权的外国人。我国《劳动合同法》没有对劳动者做国籍的界定，我们认为中国人和外国人都可以是劳动者，中国人年满18周岁，智力发育正常，就可以为企业提供劳动力；外国人依法取得劳动用工许可证，也当然可以为中国企业提供劳动，提供劳动就是劳动者，故中国人和外国人在中国都可以是劳动者，是劳动者就应当在《劳动合同法》的保护之列。我国《劳动合同法》有关于无固定期限劳动合同的规定，无固定期限劳动合同是否适用外国人呢？

第一、外国人在华取得了《外国人永久居留证》。根据我国《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》的规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。

对于持有《外国人永久居留证》的外国人，当然享有《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同的签订权，用人单位可以和他签订无固定期限的劳动合同，也应当按照《劳动合同法》的规定，在他符合签订无固定期限劳动合同条件时，主动与其签订无固定期限劳动合同。

第二、无固定期限劳动合同从字面理解是不具有时间的限制，劳动者要履行无固定期限劳动合同，需要连续、不定期自由居住在中国，对于无永久居留证的外国人，能够居住在中国的时间不确定，其不具备履行无固定期限劳动合同的客观条件。对于未取《外国人永久居留证》的外国人，用人单位与之签订无固定期限劳动合同的意义不大，毕竟用人单位也不能保证该外国人的就业许可证、居留证到期后一定能得到相关部门延期批准。一旦不能得相关部门的批准，签订的无固定期限劳动合同就无法继续履行，成了一纸空文，在司法实践中，法院通常会以劳动合同关于无固定期限的约定违反了法律的强制性规定为由被判定为无效约定。

以下将以一则案例说明这个问题。

【案件事实】邵某为在中国工作的加拿大籍人，与中国某公司签订无固定期限劳动合同，后邵某与公司产生纠纷，诉至法院。

【一审法院认为】外国人在国内就业的，仅在最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险五个方面适用我国劳动基准法的规定，其余事项可按照双方约定或实际履行的内容予以确定。本案的争议焦点在于公司是否系违法终止劳动合同。根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。《外国人在中国就业管理规定》系经国务院批准并相关部委发布，属于行政法规性质，其中外国人在中国就业必须依法取得就业证系强制性规范。《劳动法》以及《劳动合同法》均将违反法律、行政法规的强制性规定作为劳动合同无效的要件，故当事人订立劳动合同必须遵守合法原则。因此双方约定的劳动合同期限为无固定期限的条款无效。

【二审法院认为】外国人在我国的劳动合同期限最长不超过5年是强制性规范，一审法院据此认定双方约定的劳动合同期限为无固定期限的条款无效，并无不当。

原审法院认为，外国人在国内就业的，仅在最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险五个方面适用我国劳动基准法的规定，其余事项可按照双方约定或实际履行的内容予以确定。本案的争议焦点在于公司是否系违法终止劳动合同。根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。《外国人在中国就业管理规定》系经国务院批准并相关部委发布，属于行政法规性质，其中外国人在中国就业必须依法取得就业证系强制性规范。《劳动法》以及《劳动合同法》均将违反法律、行政法规的强制性规定作为劳动合同无效的要件，故当事人订立劳动合同必须遵守合法原则。因此双方约定的劳动合同期限为无固定期限的条款无效。

本院认为: 外国人在我国的劳动合同期限最长不超过5年是强制性规范，原审法院据此认定双方约定的劳动合同期限为无固定期限的条款无效，并无不当。

（来源：上海市第一中级人民法院（2022）沪01民终1965号民事判决书）

外籍员工签订无固定期限劳动合同相关法律问题分析

2015-09-21 黄敏、吴莹冰 劳动法苑

“外籍员工在办理合法就业手续成为合格的劳动者之后，《劳动合同法》没有排除其适用于无固定期限劳动合同相关规定的权利，但是《外国人在中国就业管理规定》明确外国人的劳动合同期限不得超过五年。同时，港澳台员工虽然与外国人一样也需要办理就业证，但是却在劳动合同签订方面与外国人有着截然的不同。这涉及到实践中用人单位与外籍员工是否应当签订无固定期限劳动合同以及相应法律责任等问题，因此，笔者认为很有探讨必要。

案例１

美国人吉米于2009年9月入职深圳市A公司。双方连续两次签订了为期三年的劳动合同，期间均合法取得工作许可和工作类居留证件。由于第二次劳动合同即将于2015年9月到期，吉米要求A公司依法签订无固定期限合同。案例２　　香港人张三于2005年9月入职深圳市B公司，期间均合法取得就业证。由于在单位连续工作即将届满十年，张三要求A公司依法签订无固定期限劳动合同。问题　　上述两个案例中，公司是否应当与员工签订无固定期限劳动合同？如果签订了无固定期限劳动合同，是否会对办理就业手续产生影响？

一、本文中外籍员工的界定

在劳动法意义上以及本文所指的外籍员工是有别于一般中国公民的一类主体，其劳动者主体身份并非天然因为达到法定年龄取得，而是需要政府规定的就业手续才可以获得。

依据《外国人在中国就业管理规定》，外国员工是指不具有中国国籍且没有取得永久居留权，并取得合法就业手续的劳动者。其合法就业手续一般包括《外国人就业许可证》、工作签证、《外国人就业证》、外国人居留证件。　　依据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳员工是指具备合法就业手续的台、港、澳籍人员。所谓合法就业手续，即指《台港澳人员就业证》。据此旨意，本文所指外籍员工包括在中国境内就业的但未取得永久居留权的外国人以及台、港、澳人员。

二、外籍员工劳动合同签订相关法律规定

在法律层面，《劳动合同法》没有排除大陆以外员工的适用，因此与中国境内用人单位建立劳动关系的外籍员工同样受我国《劳动合同法》的调整。据此，对于符合《劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同法定情形的外籍员工，仍然应当签订无固定期限劳动合同。若在法定情形下，用人单位单方终止劳动合同或者无故不签订无固定期限劳动合同，应当依法承担相应的法律责任，甚至有承担赔偿金的可能。　　然而，依据劳动部、公安部、外交部、外经贸部共同发布的《外国人在中国就业管理规定》，外国员工劳动合同最长不得超过五年，劳动合同期满时，其就业证即行失效。用人单位应在原合同期满前经劳动行政部门批准应并办理就业证延期手续后，方可续订。依据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳员工应当与用人单位签订劳动合同。该规定并未限制台、港、澳员工的劳动合同期限。

理论上，《劳动合同法》作为上位法，对无固定期限劳动合同相关问题，已作统一规定，并没有对外籍员工的相关情形作特殊说明，且无例外授权。因此，《外国人在中国就业管理规定》关于外国人劳动合同期限不得超过五年的限制性规定，存在与法律冲突的嫌疑，但是在实践中后者的《规定》被大多数地方的行政部门的认可，并且影响到外籍办理就业证的成功与否。

三、外籍员工无固定期限劳动合同的签订与就业证办理

在现有法律框架下，当外籍员工符合《劳动合同法》第十四条情形时，应当签订无固定期限劳动合同。否则，用人单位很可能会承担未依法签订无固定期限劳动合同所造成的双倍工资等法律责任。然而，若用人单位与外籍员工签订了无固定期限劳动合同，那么在未能获取就业证审批的情况下，则构成了非法就业，不仅劳动合同会被认定为无效，而且依据《外国人出入境管理法》，外国人很可能面临被遣送出境、罚款，甚至被拘留的行政处罚，用人单位亦有被罚款的风险。此外，依据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，用人单位未为台、港、澳人员办理就业证或未办理备案手续的，也可能被罚款，两者的冲突似乎使得用人单位陷入一个两难的境地。对此，各地做法的主要有以下两种：

做法一：不给签订无固定期限劳动合同的外籍员工办理就业证。此做法普遍存在于对外国人的就业管理中。例如深圳、成都、北京、上海、苏州，对于签订无固定期限劳动合同的外国人，主管部门均以申请材料不符合要求为由，不予审批就业证。其中深圳、成都、苏州直接依据《外国人就业管理规定》第十八条关于外国人劳动合同不得超过五年的规定。北京、上海则分别以《关于进一步加强北京市外籍人员聘用工作的通知》（京人社外发【2014】122号）和上海市劳动局、上海市公安局、上海市人民政府外事办公室、上海市人民政府对外经济贸易委会关于转发《关于颁发<外国人在中国就业管理规定>的通知》的通知（沪劳外发（96）35号）作为办事依据，同样认为外国人的劳动合同不得超过五年。

此外，基于澳港台就业证的有效期最长为五年，成都市主管部门亦认为港澳台员工的劳动合同也不得超过五年。因此，对于签订无固定期限劳动合同的台港澳员工，也不予办理就业证。

做法二：可以签订无固定期限劳动合同，但是需要办理就业证才算合法就业。绝大多数地区对于港澳台人员的就业管理，采取此做法。如前述的深圳、北京、上海、苏州地区，都认为《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》没有限制台、港、澳籍员工的劳动合同期限，因此双方可以签订无固定期限劳动合同。对于签订无固定期限劳动合同的台港澳员工，用人单位在就业证有效期届满前，持相关材料到主管部门申请续办即可。

以深圳市为例，其具体操作方式为：用人单位先通过涉外就业网上申报系统申报台港澳人员延期就业信息；待网上申报事项审批通过后，备齐《台港澳人员就业延期申请表》、就业申请人的个人有效旅行证件、劳动合同或任职证明、就业申请人《台港澳人员就业证》、用人单位工商营业执照副本等材料递交给涉外就业办事窗口。经审批通过换取了新的就业证后，澳台港员工和用人单位即可以继续履行无固定期限劳动合同。

四、律师建议

就实务操作而言，由于对外籍员工能否签订无固定期限劳动合同以及就业证如何办理等问题，各地的实践并不统一。因此，笔者建议用人单位具体了解各地规定和操作办法，及时更新法规库。同时，注意在就业证有效期届满前，及时办理就业证等相关用工手续。案例1中美国人吉米虽然符合签订无固定期限的法定情形，但由于深圳地区要求外国人的劳动合同不得超过五年，否则不予办理就业证，因此双方可以不签订无固定期限劳动，而签订期限为五年以下的固定期限劳动合同。同时，依据《广东省高级人民法院、广东省人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》（2012）第17条，"劳动者虽然符合应当签订无固定期限劳动合同的条件，但双方签订了固定期限劳动合同，劳动者在固定期限劳动合同履行过程中又请求与单位签订无固定期限劳动合同的，不支持"，用人单位与外籍员工签订固定期限劳动，可以免除未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资责任。对于案例2中的香港人张三，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同，并且在就业证有效期届满前，及时为其续办就业证。

就立法规范方面，虽然理论上应当适用上位法《劳动合同法》。但是如前文所述，实践中主管部门审查的范围和内容仅限定于办理就业许可事项本身，而非将《劳动合同法》作为其行使职权的直接依据。所以，笔者认为，在现有的法律框架下，应取消外国人劳动合同五年期限的限制，方能彻底解决以上问题。一方面，《外国人在中国就业管理规定》于1996年颁布实施，随着我国的劳动力市场逐渐成熟和经济发展的全球化趋势愈发深入，用人单位与外国人签订更长期限劳动合同的需求亦在增加；另一方面，主管部门通过外国人就业许可制度，已然可以实现对外国人就业情况的有效管理，至于用人单位和外籍员工的劳动合同期限，不应当在其管理范围之内，而台、港、澳籍员工的就业管理方式也验证了该做法的可操作性。五年期限劳动合同的限制，只会不当的压缩用人单位用工自主权，过分干预外籍员工和用人单位之间的意思自治。