在自家土地之下挖掘古墓葬，依然属于违法，达到刑事立案标准的，构成盗掘古墓葬罪。
依据《中华人民共和国文物保护法》第五条，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。
古墓葬所有权不因土地使用权或者土地承包权属的归属发生转移，即便古墓葬位于行为人享有使用权的土地之下，行为人也不享有开挖、取走墓葬内遗存文物的权利。
《中华人民共和国刑法》第三百二十八条规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，可处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，对于盗掘国家级、省级文保单位古墓葬、集团首要分子、多次盗掘或者盗掘造成珍贵文物损毁的，适用加重法定刑。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条明确，古文化遗址、古墓葬包含水下古墓葬，古墓葬不以被正式公布为不可移动文物作为认定前提，只要实施盗掘行为并且损害古墓葬历史、艺术、科学价值的，即认定为既遂。
该罪名保护的法益是国家文物管理秩序与古墓葬本身承载的文化价值，并非仅保护墓葬内的陪葬器物，挖掘行为本身对墓葬遗存结构造成破坏，就可以满足犯罪构成要件，是否取得文物不影响罪名成立。
未经文物主管部门履行法定考古审批程序，无论土地权属如何，私自开挖古墓葬，均属于法律禁止的行为。
盗掘古墓葬罪存在犯罪未遂形态，该结论有明确的司法解释与规范性文件支撑。
依据《中华人民共和国刑法》第二十三条，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》专门就盗掘未遂作出规定，以盗掘为目的，在古墓葬表层开展钻探、爆破、挖掘作业，因意志以外的原因，尚未损害古墓葬历史、艺术、科学价值的，属于盗掘古墓葬罪未遂。
该文件进一步划分不同保护等级古墓葬未遂案件的追责尺度，针对全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古墓葬实施盗掘未遂，应当追究刑事责任;针对市、县级文物保护单位古墓葬的盗掘未遂，对纠集者与积极参加者予以刑事追责;针对其他古墓葬实施盗掘未遂，情节严重的才依法追究刑事责任。
区分既遂与未遂的核心标尺，在于盗掘行为是否已经对古墓葬的历史、艺术、科学价值造成损害。
一旦挖掘行为破坏墓葬封土、墓室结构，造成墓葬遗存价值受损，就成立既遂;仅开展前期钻探、浅层开挖，尚未对古墓葬本体价值形成损害，因外部阻碍无法继续实施挖掘的，认定为未遂。
该罪名未遂形态的认定，不取决于是否盗取出土文物，而是以古墓葬本体文化价值是否受损作为判断基准，这也是文物犯罪区别于普通财产类犯罪的重要特征。
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