案情:犯罪嫌疑人代某(男，24岁)系网吧网管，在网吧认识了喜欢上网的未成年人庄某(男，15周岁)，因代某多次帮助庄某打游戏，庄某对代某很感激。2008年9月26日晚，代某以没钱为名，教唆庄某回家盗窃。庄某于次日从家中盗窃女式深棕色貂皮短款大衣(价值人民币3300元)一件。后二人将该件衣服卖得3500元，赃款被二人挥霍。2008年10月8日，代某仍然以没有钱为名，唆使庄某再次回家盗窃了女式棕色貂皮长款大衣(价值人民币3600元)一件，代某将其以3000元的价格当掉，赃款被二人挥霍。2008年10月7日，代某又以同样手段，唆使庄某回家盗窃人民币300元，赃款被二人挥霍。经被害人报案，公安机关将代某抓获。

分歧意见:本案在办理过程中，对犯罪嫌疑人代某的行为是否构成犯罪存在争议。第一种意见认为:代某的行为应构成盗窃罪。理由是:虽然庄某盗窃的是自己家的财物，但是此时庄某只不过是代某的一个作案工具，实质上是代某在进行盗窃活动，代某成立间接正犯，行为完全符合盗窃罪的主客观要件，应认定犯罪嫌疑人代某的行为构成盗窃犯罪。第二种意见认为:代某的行为不构成盗窃罪。理由是代某教唆庄某盗窃的是自己家财物，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项的规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可以不按犯罪处理，因此庄某的行为不是犯罪行为，所以代某教唆他人犯罪的行为也不成立盗窃犯罪。

评析:笔者同意第一种意见。

本案认定代某的行为是否构成犯罪，要看其是否符合犯罪的主客观方面。从主观上看，代某具有非法占有的目的。客观上教唆未成年人庄某实施了盗窃犯罪。庄某是未成年人，不具有刑事责任能力，不构成盗窃罪。代某在本案中是用自己的教唆行为，事实上支配了犯罪行为，符合刑法关于间接正犯的犯罪事实支配理论。根据有关法学原理，间接正犯是指行为人不亲手进行犯罪，而是以他人作为犯罪工具，利用他人实施犯罪的行为。正是利用他人犯罪这一特征将间接正犯与本人亲手实施犯罪的直接正犯区别开来。间接正犯主要是指以下几种情况，一种是利用未成年人犯罪，这里的未成年人一般指16周岁以下，但对于故意杀人等八种犯罪需负刑事责任的人，应掌握在14周岁。同时要注意到《刑法》第二十九条规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚，这主要指14周岁至18周岁的未成年人犯罪的情形。教唆14周岁以下未成年人犯罪，则构成间接正犯。一种是利用无刑事责任能力的精神病人犯罪，一种是利用他人无罪过行为实施犯罪，还有一种是利用他人过失行为实施犯罪，最后一种是利用他人合法行为实施犯罪。

此外，对于间接正犯的正犯性，应当坚持主观与客观相统一的原则，从利用者与被利用者两个方面加以认识。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果。间接正犯在客观上具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具。正是利用他人犯罪这一特征将间接正犯与直接正犯加以区别。当然，实践中也存在利用机械、自然力或者动物犯罪的情形，由于这些被利用对象不具有人的主体性，只是纯粹的客体也就是犯罪工具，因此仍然属于直接正犯的范畴。而间接正犯的利用行为是单独的犯罪行为，被利用者的行为只是间接正犯实行犯罪的一种中介。

因此，本案中代某唆使没有达到刑事责任年龄的未成年人庄某盗窃自己家的财物，由于被教唆人不具有刑事责任能力，在这种情况下，就教唆者代某来说，实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人作为犯罪工具实施犯罪。就被教唆者庄某而言，由于其不具有独立的意志，或者缺乏辨别能力实际上是教唆者的工具，所以本案中，犯罪嫌疑人代某的行为是间接正犯，是利用教唆行为达到的对犯罪实施的支配。

(作者单位:哈尔滨市道外区人民检察院) 徐丹 陈宝琨 郭凤春