尹某在某商厦服饰行租赁一块场地卖服装，在订立书面合同之前，双方曾口头约定租金３０００元，签约后尹某却发现租金变成了４０００元。尹某遂与服饰行协商修改租金数额，但遭到服饰行拒绝。尹某一气之下，将自己所执的合同撕碎。第二天，尹某又到服饰行以看合同为由，将服饰行所持的合同撕碎。第三天，尹某发现服饰行收回了租给他的场地和他所有的１００多件服装，于是状告服饰行违约并提起给付之诉，请求服饰行返还扣押的服装和收取的风险金２０００元。

?法院判决?

在一审，服饰行没有出庭，于是法院采信尹某提供的证据（交付风险金凭证），判决服饰行返还服装和风险金。

服饰行不服一审判决提出上诉。在二审，服饰行出示了已经粘贴在一起的被尹某撕碎的合同，并附有尹某签字的有关撕碎合同的说明，从而证明了尹某撕碎合同违约在先的事实。二审法院判决服饰行归还尹某１００多件服装，但因尹某违约在先，故无权请求返还２０００元风险金。

但是不久之后，服饰行再次起诉，要求尹某给付违约金２７００元。

?法律分析?

本案一个重要的问题是，服饰行能否基于同一事实再行起诉？本文对此作如下探讨：

一、基于同一事实，当事人双方却有不同主张，能否分别提起诉讼

本案前诉是尹某提起的，虽然纠纷起于撕碎合同的事实，但尹某认为，自己撕碎的仅是证据形式上的合同，作为实际发生效力的合同关系并未撕碎，而且也无法撕碎，因而撕合同的行为不能算是先行违约。服饰行在合同被撕碎的第二天，就收回了场地、扣押了服装，从行为的效果上看，服饰行应属先违约，尹某有权提起诉讼。而后诉是服饰行提起的，服饰行有理由认为，尹某撕碎合同的行为属于预期违约，因为如果连合同都不要了，肯定是不会履行合同了，服饰行收回场地是在行使先履行抗辩权，因而服饰行有权提起诉讼并要求尹某承担违约责任。肯定双方可以分别起诉的观点所依据的理由是：既然双方都认为是对方违约，就可以分别起诉请求救济。

然而分别起诉的后果却是不能被接受的。该后果只可能是这样两种情况：１．尹某先起诉，并获胜诉判决；服饰行后起诉，也获胜诉判决。此时同一纠纷产生两个相互矛盾的判决，使执行陷入困境。这在程序法上是不被接受的结果，因此诉讼法上有“一事不再理”的原则，限制当事人就同一事项再行起诉，同时受判决既判力的约束，制约法院不得就已经裁判的事项再行判决。２．尹某先起诉，获败诉判决；服饰行后起诉，获胜诉判决。此时因同一纠纷，一方获双重赔偿，另一方则两次陷入困境，从而导致实体法上的不公平，这也是实体法不能接受的结果。因此，在实体法上，当遇有请求权规范基础竞合时，实体法要求当事人可以选择规范基础为主张（合同法第一百二十二条），而不能同时主张多个请求权，或者依据不同的请求权，基于同一事实重复提起诉讼。由此可以看出，重复起诉或分别起诉因欠缺法律依据而不能成立。

二、服饰行另行起诉，能否看作是反诉的分离

反诉作为独立的主张，其独立性表现在反诉主张独立于本诉，即使本诉撤回或被驳回，不影响反诉的审理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第１８４条规定：在二审程序中，原审被告提出反诉的，如果调解不成，告知当事人另行起诉。因而有观点认为，反诉既可以与本诉合并审理，也可以分开审理。该观点对反诉的成立和诉的构成缺乏正确的认识。能够与本诉合并审理的反诉须具备的基本要件是：当事人同一；诉讼理由同一；主张相反对。由于反诉是本诉的被告向本诉的原告提出的请求，并且反诉的目的在于抵销或吞并本诉的全部或部分主张，因而当事人同一和主张相反对的要件是不言而喻的。这使得诉讼理由同一成为区分反诉成立的关键性要件。如果诉讼理由不同，则纠纷属于另一法律关系，被告的主张不能构成反诉，应当分开审理，这时，法院一般告知当事人另行起诉。此时容易使人产生误解，以为反诉既可以合并亦可以分离。殊不知，分离之诉已不再是反诉，因为分离之诉肯定不符合反诉的要件，因而不是反诉；反诉是本诉的对称，没有本诉就没有反诉。一个被分离出来的独立的诉讼主张，无论如何不能称其为前诉之反诉；任何一个诉的受理均须符合法定的起诉要件，如果该权利主张已经前诉判决所认定，则起诉应当被驳回。关于《意见》第１８４条的规定，如果当事人在二审提出新的诉讼请求，除非当事人接受调解，否则二审法院无权审理，这一方面是由于二审法院的权限划分所决定，同时也是为保障当事人的上诉权。从该条规定解读不出将反诉分开审理，并以此为理由可以重复起诉的意思。

三、基于合同法第一百一十四条的规定，服饰行能否另行起诉要求增加受偿数额

合同法第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。该条规定是否蕴含了重复起诉的权利？如果认为该条规定赋予了当事人可以就损失数额的争议再行起诉，则混淆了判决对于权利的确定与确权后判决对于给付数额的确定之间质与量的关系。民事诉讼的本质是应当事人所求，确定其私权是否存在的程序。权利的确定是法院对某一纠纷或某一事项所作出的质的认定。这种质的确定性决定了诉的构成。一个给付之诉，只有在权利被确定之后，才能对给付数额作出决定。合同法第一百一十四条的规定即属于在确权后，当事人对于给付数额的请求权。也就是说，如果双方约定的违约金不足以弥补守约方的损失，权利人可以要求法院判定违约金的增加数额。但是这一增加数额的请求权并不能决定在权利确定之后，再行起诉主张增加违约金的数额，即对于权利数量的认定不能决定诉的构成。本案中，作为被告的服饰行，如果认为对方缴纳的风险金不足以补偿自己的损失，应当在一审诉讼中提起反诉，要求对方按自己的实际损失支付违约金。如果服饰行在二审提出反诉，则法院只能调解，调解不成，告知当事人另行起诉。而另行起诉是否受理，须经法院的形式审查。如果服饰行在前诉放弃反诉，则在前诉已经确权并确定了违约金的数额后，不得再行起诉主张增加违约金的给付数额，因为仅因数量的确定不能引起新的诉讼。

四、对服饰行要求尹某给付违约金２７００元的再行起诉，法院须裁定驳回

在二审法院改判尹某违约并承担违约责任的判决生效后，该判决不仅产生使双方当事人对判决事项不得上诉的效力，而且产生使双方当事人对判决事项不得再行起诉的效力。因为尹某与服饰行之间究竟谁违约并应承担违约责任的事项已经被前诉判决的既判力所覆盖，该既判力表现为：就判决的事项，当事人不得另行起诉，法院不得再行审判的拘束力。违反该既判力的结果是：当事人若为起诉，法院须裁定驳回；法院若为裁判，该判决归于无效。

杨 华