一审胜诉对方上诉后在二审中放弃诉讼请求案发布日期：2008-06-26 文章来源： 互联网 [案情]

原告：中国联合通信有限公司天津分公司（以下简称联通公司）。

被告：孙庆祥。

2000年4月22日，根据表明为被告孙庆祥的身份证复印件，售出号码为13002250954的SIM卡一张，购买人并与联通公司签署了SIMl30网入网用户登记表、通讯服务协议及入网须知。但使用该卡的手机自2000年5月至2000年9月共欠手机话费485.40元、滞纳金142.51元，合计627.91元。联通公司经向孙庆祥追索话费不成，遂向天津市第二中级人民法院提起诉讼。

联能公司诉称：孙庆祥于2000年4月22日在我公司购买13002250954手机一部，2000年5月至2000年9月共欠手机费485.40元、滞纳金142.51元，合计627.91元。请求依法判令孙庆祥支付话费、滞纳金共计627.91元，并承担本案诉讼所需的费用。

被告孙庆祥答辩称：其从未购买过联通公司的SIM卡。联通公司是依据我丢失的身份证复印件出售的SIM卡，故我不应对所发生的话费承担责任。

[审判]

天津市第二中级人民法院经审理认为：联通公司与孙庆祥订立的通信服务协议，系双方平等自愿订立，其内容不违反法律，系有效协议，予以确认。联通公司依约履行了义务，孙庆祥接受了联通公司提供的服务系受益者，孙庆祥未依约履行给付义务，应当承担民事责任，并应按最高人民法院（关于依据何种标准计算电话费滞纳金问题的批复》承担逾期履行的违约责任。对于孙庆祥提出的主张，因其没有提供身份证复印件丢失的证据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》的第八十四条第二款、第一百零八条的规定，天津市第二中级人民法院判决如下：被告孙庆祥于本判决生效之日起十日内给付原告中国联合通信有限公司天津分公司话费及滞纳金627.91元。逾期按中国人民银行同期贷款最高利率增加一倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审判决后，孙庆祥不服，向天津市高级人民法院提出上诉，要求撤销原审判决，驳回联通公司的诉讼请求。其主要理由为：（1）原审认定事实不清。其从未购买过联通公司的SIM卡，但曾丢失过身份证复印件，并能当庭提供身份证丢失的证明。联通公司仅依身份证复印件售出SIM卡，并造成话费损失，系其自身管理不严所致，应自行承担该损失。（2）联通公司多次催要话费，在此过程中，给其造成损失，联通公司应赔礼道歉、赔偿损失。

联通公司答辩同意原审判决。

天津市高级人民法院经审查确认本案争议焦点为孙庆祥是否购买了联通公司的SIM卡。联通公司认为孙庆祥购买了号码为13002250954的SIM咔，并提供孙庆祥的身份证复印件入网用户登记表为证。孙庆祥则认为自己虽然丢失过身份证复印件，但从未购买联通公司的手机及SIM卡，并提供了身份证复印件曾丢失的证明为证。审理过程中，联通公司提出申请，表示放弃对孙庆祥的诉讼请求，并愿承担一、二审的案件受理费。

天津市高级人民法院经审理认为：根据联通公司（移动电话入网须知）的规定，入网用户入网登记时，须向营业受理人员提供有效身份证（委托他人办理，经办人需带本人身份证原件及复印件）。联通公司现仅凭一份孙庆祥身份证的复印件，主张孙庆祥购买SIM卡和拖欠话费，依据不足。联通公司未能提供其他证据以证明其主张， 因此，联通公司的诉讼请求不应支持。鉴于联通公司提出放弃对孙庆祥的诉讼请求，系联通公司处分其诉讼权利，并不违反法律觌定，应予准许。孙庆祥关于联通公司在催要话费过程中给其造咸损失，应赔礼道歉、赔偿损失的请求，系二审诉讼期间新提出酌主张，二审法院不予审理。依据<中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，天津市高级人民法院于2001年4月4日判决如下：一、撤销天津市第二中级人民法院一审民事判决。

二、准予中国联合通信有限公司天津分公司放弃对孙庆祥的诉讼请求。

一、二审案件受理费均由中国联合通信有限公司天津分公负担。

[评析]

联通公司作为一审原告，在一审胜诉对方上诉后，在二审期间又提出放弃诉讼请求的主张，二审对此应当如何处理，法律上没有明确规定，是民事诉讼程序问题中的一种新情况。二审法院合议庭处理时对此有两种意见。

一种意见认为，上诉人提出上诉，其诉的提起是上诉人对一审判决不服，是上诉人对自己权益的一种保护，如果准许另一方当事人放弃诉讼请求，是否是对上诉人上诉权利的一种剥夺？而且民诉法规定只准许当事人在二审可撤销其上诉请求，并没有规定可以放弃其起诉时的诉讼请求。即使准许当事人放弃诉讼请求，但对当事人放弃诉讼请求如何处理，是应采取判决形式，还是采取裁定形式？是从程序上对案件终结，还是从实体上进行处理？都是值得考虑的。故不能同意联通公司放弃诉讼请求。

另一种意见认为，应准许当事人放弃诉讼请求。首先，上诉请求确实是基于上诉人行使其诉讼权利才提起的，但是其存在的依据是本诉。如果没有本诉的提起，一审法院也不会就此诉的内容作出判决，上诉人也不会对一审法院的判决不服而提起上诉。二审期间，提起本诉的当事入主张放弃诉讼请求，则本诉已不复存在，上诉的原始依据不存在，上诉人提起的上诉也就不存在，这不存在剥夺上诉人上诉权利的问题。上诉人上诉是因为一审法院的判决对其不利，二审期间本诉不存在了，争议已经解除，上诉人没有必要再坚持上诉主张，另一方当事人放弃诉讼请求自然也不存在剥夺上诉人诉权的问题。

其次，第一种意见基于民诉法只允许上诉人撤回其上诉请求的规定而不同意当事人放弃诉讼请求的观点，是把撤诉与放弃诉讼请求混为一谈。事实上这是两个不同的法律概念。撤诉又可称为放弃程序，是指当事人为求得停止审判，结束诉讼程序，向法院明确表示放弃自己提出并已被法院受理的诉。而放弃诉讼请求，是指当事人在人民法院受理案件后，放弃自己对被告提出的实体请求。从撤诉与放弃诉讼请求各自的特征来看，两者有着明显的不同。撤诉本身与实体问题无关，是当事人为了结束诉讼程序，使法院的审判在程序上结束。当事人在一审撤诉，引起一审程序的结束，在二审撤诉，引起二审程序的结束。撤诉引起的是一种程序效果。而放弃诉讼请求，解决的是实体问题，是当事人对双方争议如何解决、如何消除争议或者退出争议而作出的一种处分，人民法院应按照当事人所作出的表示作出实体处理的结果。当事人对自己的实体权利作出处理，放弃自己的诉讼请求，以后也不能再行提起同一诉讼。只有对身份关系的纠纷案件或案件在日后有新理由才有例外。而撤诉的当事人有可能在证据完备 或有新事实出现的情况下，再次提出自己的主张。当事人在二审放弃诉讼请求，是当事人对其实体权利、实体利益的处分，这种处分影响整个诉讼的全过程。当事人放弃诉讼请求的目的是为了消除争议或对自己的实体利益作出处分，这种放弃应不受审级的限制，不但在一、二审可以提出，而且在再审中仍可提出。虽然民诉法对此无明确规定，但根据民诉法第五十二条的规定，原告可以放弃或变更诉讼请求，在二审期间，原告的实体主体地位仍然没有改变，原告放弃诉讼请求是完全可以的。人民法院应按照当事人请求作出处理，从而该纠纷不复存在，当事人之间的争议即得以解除。

既然允许当事人在二审中放弃诉讼请求，那么人民法院应采取何种结案方式？是告知当事人撤诉,还是由人民法院直接裁定终结诉讼，抑或是以判决或其他方式结案。对于当事人全部放弃诉讼请求，实践中一般采取两种方式：一是告知当事人撤诉，或按撤诉处理。事实上这种做法把撤诉与放弃诉讼请求等同起来。如果两种不同的申请处理结果是一样的，那么立法也不会在规定了撤诉之后又规定放弃诉讼请求。另一种就是裁定案件终结。但是裁定案件终结实际上只是结束诉讼程序，并没有解决实体问题，因而其无异于撤诉；在裁定终结后，当事人能否再提起同一诉讼？因此，以裁定终结的方式处理放弃诉讼请求的案件，于法无据，还于诉讼终结的法定范围有悖。综上说明，以裁定终结审理或告知撤诉方式来处理对诉讼请求的放弃行为，都存在着难以解决的矛盾，何况放弃诉讼请求指向的是实体问题，而裁定只解决程序问题，故用裁定方式处理有失妥当。因此，对放弃诉讼请求的行为，应适用判决或调解方式予以处理，只有这样才能对行使放弃权的当事人产生约束力。对于二审期间一审原告全部放弃诉讼请求的，人民法院应首先主持双方当事人达成以放弃诉讼请求为内容的调解协议。如果当事人双方不能达成调解协议，人民法院应审查一审判决，根据不同情况分别进行处理：第一，如果一审判决在处理上事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，那么二审法院不应允许当事人放弃诉讼请求。因为二审法院对一审法院的正确判决不能随意撤销，当事人如愿放弃诉讼请求，可在二审维持了一审判决后，根据自己的意愿再对自己的实体权利进行处分。

第二，如果一审存在反诉问题，或当事人放弃诉讼请求存在恶意并有规避法律的情况，人民法院应依具体情况作出处理。如果一审被告就本诉提出了反诉，虽然一审原告放弃诉讼请求，但法院仍应就反诉问题进行审理，而不能简单终结案件。如果一审原告放弃诉讼请求的行为，是恶意并有规避法律的性质，法院审查后，应不允许其放弃诉讼请求。

第三，如果一审判决确实存在上诉人上诉中提到的程序或实体问题，二审法院应撤销一审判决，并针对原告全部放弃诉讼的请求，以判决的形式宣告法院准许一审原告放弃其全部诉讼请求，该判决即对放弃诉讼请求一方产生约束力，今后不应再就同一事实和理由提起诉讼。二审期间一审原告部分放弃诉讼请求，双方也未就此达成调解协议的，法院应当对未放弃的部分诉讼请求继续审理，并以判决形式结案。在该判决中，应当注明并认