【侵权损害赔偿】专利侵权损害赔偿的计算方法体系探讨

损害赔偿是指，当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。对权利人来说，损害赔偿是一种重要的保护民事权利的手段，对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式。这一概念揭示了损害赔偿的补偿性功能和财产责任形式。

专利侵权的损害赔偿的确定是专利侵权案件判定中一个最重要、最根本的问题。这个问题如果不能得到很好的解决，将无法真正地保护专利权人的合法利益，也无法真正地制裁侵权人的侵权行为。最高人民法院虽然对专利侵权的损害赔偿问题有原则性的规定，但在操作中往往难于适用，于是各地法院纷纷尝试采用其它合理的方法来确定赔偿的数额，取得了相当的成绩。因此，笔者认为有必要研究一下各种赔偿计算方法的法律依据及其相互之间的关系，以期建立一个比较具有逻辑性的专利侵权损害赔偿的计算方法体系。

我国目前的损害赔偿的基本原则就是损益相当原则，简而言之就是赔偿应与损害大小一致，以赔偿填补损失，损害赔偿的结果不应当使受害人较损害前更为优越。因此，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中，就专利侵权的损害赔偿问题提出了三种计算方法，对于三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。

以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品在市场上销售侵使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。

以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。

以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。

最高人民法院的这个规定，是作为司法解释下发的，具有较高的法律效力。但其所规定的这三种计算方法，事实上只有第一种是真正地贯彻了损益相当的原则，首先确定专利权人的实际损失，再要求侵权行为人予以赔偿。其它两种，都没有确定专利权人的实际损失，而是以侵权行为人所获得的全部利润或专利许可使用费推定为专利权人的损失而要求侵权行为人赔偿，第三种方法更是与专利权人的损失和侵权行为人的获利都无关。

因此，最高法院规定的三种方法虽然都是以损益相当的原则为基础的，但这三种方法体现损益相当原则的程度却大不相同。侵权行为人的获利和专利许可使用费固然可以合理地推定为专利权人的损失，作为赔偿的数额，但事实上它们却很可能与专利权人的实际损失不尽一致。当出现不一致的情况时，事实上也就违反了损失赔偿的损益相当原则。所以，既使是按照最高法院规定的三种方法进行赔偿数额的计算，既使最高法院允许人民法院可以根据案情的不同情况选择适这三种方法，我们也应当对这三种方法与损益相当原则的关系有个明确的观念，也应当有一个明确的适用顺序，即按照第一、第二、第三的顺序予以适用。

如前所述，我国的损害赔偿原则是损益相当原则，有多大损失，就应当得到多大的赔偿，少失少赔，不失不赔。最高人民法院制定出三种计算方法，就是本着损益相当原则而作出的;各地法院在此三种计算方法的基础上进行的变通方法，也在总体上符合损益相当的原则。而固定赔偿所依据的原则就不再是损益相当了，而是侧重于侵权人有过错就应当赔偿这一观点，至于赔偿多少，由法院或法官根据实际情况衡平而定。传统的损害赔偿的衡平原则是“指在确定侵权损害赔偿范围为，必须考虑诸如当事人的经济状况等诸因素，使赔偿责任的确定更公正的原则”。“衡平原则……考虑最多的，是当事 人的经济情况，……除此之外，还应当考虑其他因素，如社会风俗、习惯、舆论、当事人身份、特殊需求等等”。因此，我们认为固定赔偿可能更接近于衡平原则。

衡平原则的主要功能是减少侵权人的赔偿责任，这与固定赔偿的结果又不尽一致。由于固定赔偿是在案件的许多情况不明的情况下作出的，又具有极大的自由裁量性， 所以往往不能准确地作到损益相当，可能赔偿数额小于损失数额，也可能赔偿数额大于损失数额。当赔偿数额小于损失数额时，权利人的合法权益势必受到损害;而 赔偿数额大于损失数额时，对侵权人来说又是不公平的。因此，我们认为，对于固定赔偿，法院和法官应当抱着极其慎重的态度来行使自由裁量权，不到万不得已不应行使，因为它极易造成当事人权利义务不公平，违反法律设立的初衷。“法官行使自由裁量权的结果往往是确定当事人具有法律并无明文规定的义务”，不可不慎。

通过以上的分析，我们不难看出，对于专利侵权损害赔偿的计算方法应存在一个应用体系。这个体系就是：以最高法院规定的三种方法为最先适用和指导原则，以各种变通的方法为补充，以固定赔偿为最终的保留，以切实保护专利权人的合法权益。这个规律就是：对于专利侵权损害赔偿的各个层次的各种计算方法，应当以能够确定专利权人的实际经济损失或推定损失的方法优先;无法确定的，才可以采用能够确定侵权行 为人的实际获利、推定获利或能够专利许可使用费的方法。

因此，最高法院规定的三种方法虽然都是以损益相当的原则为基础的，但这三种方法体现损益相当原则的程度却大不相同。侵权行为人的获利和专利许可使用费固然可以合理地推定为专利权人的损失，作为赔偿的数额，但事实上它们却很可能与专利权人的实际损失不尽一致。当出现不一致的情况时，事实上也就违反了损失赔偿的损益相当原则。所以，既使是按照最高法院规定的三种方法进行赔偿数额的计算，既使最高法院允许人民法院可以根据案情的不同情况选择适这三种方法，我们也应当对这三种方法与损益相当原则的关系有个明确的观念，也应当有一个明确的适用顺序，即按照第一、第二、第三的顺序予以适用。

如前所述，我国的损害赔偿原则是损益相当原则，有多大损失，就应当得到多大的赔偿，少失少赔，不失不赔。最高人民法院制定出三种计算方法，就是本着损益相当原则而作出的;各地法院在此三种计算方法的基础上进行的变通方法，也在总体上符合损益相当的原则。而固定赔偿所依据的原则就不再是损益相当了，而是侧重于侵权人有过错就应当赔偿这一观点，至于赔偿多少，由法院或法官根据实际情况衡平而定。传统的损害赔偿的衡平原则是“指在确定侵权损害赔偿范围为，必须考虑诸如当事人的经济状况等诸因素，使赔偿责任的确定更公正的原则”。“衡平原则……考虑最多的，是当事 人的经济情况，……除此之外，还应当考虑其他因素，如社会风俗、习惯、舆论、当事人身份、特殊需求等等”。因此，我们认为固定赔偿可能更接近于衡平原则。

衡平原则的主要功能是减少侵权人的赔偿责任，这与固定赔偿的结果又不尽一致。由于固定赔偿是在案件的许多情况不明的情况下作出的，又具有极大的自由裁量性， 所以往往不能准确地作到损益相当，可能赔偿数额小于损失数额，也可能赔偿数额大于损失数额。当赔偿数额小于损失数额时，权利人的合法权益势必受到损害;而 赔偿数额大于损失数额时，对侵权人来说又是不公平的。因此，我们认为，对于固定赔偿，法院和法官应当抱着极其慎重的态度来行使自由裁量权，不到万不得已不应行使，因为它极易造成当事人权利义务不公平，违反法律设立的初衷。“法官行使自由裁量权的结果往往是确定当事人具有法律并无明文规定的义务”，不可不慎。

对于专利侵权损害赔偿的计算方法应存在一个应用体系。这个体系就是：以最高法院规定的三种方法为最先适用和指导原则，以各种变通的方法为补充，以固定赔偿为最终的保留，以切实保护专利权人的合法权益。这个规律就是：对于专利侵权损害赔偿的各个层次的各种计算方法，应当以能够确定专利权人的实际经济损失或推定损失的方法优先;无法确定的，才可以采用能够确定侵权行 为人的实际获利、推定获利或能够专利许可使用费的方法。

损害赔偿推荐律师：郑宝华律师

郑宝华律师，著名青年律师，男，毕业于南京大学法学院，执业于昆山三大律所之一的江苏丰田律师事务所。2011年7月郑宝华律师代理的案件被人民法院报报道。

郑宝华律师曾在昆山外资企业工作多年，担任过人事主管、工会主席、体系工程师职位。熟练掌握用人单位劳动工伤纠纷操作细节和要点，处理和化解大量的劳动工伤纠纷。长期潜心钻研劳动工伤理论，透彻剖析劳动工伤政策法规，成功代理劳动、工伤、交通事故损害赔偿案件上百件，包括部分重大、复杂、疑难案件，担任数家公司的常年法律顾问。

郑宝华律师具有扎实丰富的劳动、工伤、交通事故经验，案件代理认真负责，过程和结果每每超越当事人的期望、深受当事人的好评。理论功底扎实，执业技能深厚，庭审经验丰富，精力旺盛，斗志强烈，崇尚法律，追求正义。

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