作者 广东瀛尊律师事务所

这两天腾讯大战老干妈反成“逗鹅冤 ”案的“瓜”越吃越大，几亿吃瓜群众在无情地嘲弄腾讯之时，其中的法律问题也浮出了水面，这不字节跳动副总裁李亮和腾讯公关总监张军就在网络上隔空互掐了起来。

三家著名企业之间你来我往的背后，实际上涉及一系列法律问题。为此，广东瀛尊律师事务所劳动法服务中心主任、股权法律服务中心副主任和瀛和律师机构劳动法专业委员会主任段海宇律师就其中关涉的8大问题，向各位看官一一分析如下：

一、三个嫌疑人是否构成表见代理，从而让老干妈承担法律责任？

老段在这里开宗明义地说，本案中三个嫌疑人构成无权代理，不是表见代理。

所谓无权代理详见《民法典》第一百七十一条和第一百七十二条，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,且不存在让相对人有理由相信行为人有代理权的情形，而且未经被代理人追认的行为,这种情况下行为人的行为对被代理人不发生效力。

本案中，三个嫌疑人用萝卜章冒充老干妈的市场经营部经理，且不存在让腾讯相信他们有代理权的情形，例如他们是老干妈的大股东、原系老干妈的员工、持有老干妈盖章的空白合同或介绍信（授权委托书）之类的材料，或者之前以老干妈的授权代理人的名义与鹅厂签订过合同的事实等。

事发之后，老干妈选择报警，表示不予追认该协议的，因此，该协议对老干妈不发生效力，无需承担该合同带来的法律责任。所以，鹅厂这次真实臭大街了，白白地为老干妈做了1600多万的广告，看来姜还是老的辣，腾讯法务部这群南山法院必胜客遇到老干妈，辣的够呛！

二、腾讯在没有得到老干妈授权的情况下，在游戏中大量使用老干妈的形象，是否构成侵权?

有吃瓜群众说，腾讯你尽管为老干妈免费做了1600万元的广告，但是你在没有老干妈授权的情况下，在游戏中大量使用老干妈的商标，是否构成商标侵权？老干妈能不能起诉要求腾讯赔偿？

根据《商标法》第52条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成商标侵权。因此，只要被侵权方是商标注册人，存在商标本案中，从媒体披露的图片和警方通报来看，腾讯未经老干妈同意，将印有“老干妈”的QQ飞车手游卖给广大游戏玩家，显然构成了商标侵权。有的人可能会说，本案中，腾讯是被三个嫌疑人所骗，不存在侵权的故意，应当不构成商标侵权。

实际上，新的商标法第五十二条第二款对老的商标法第三十八条第二款“销售明知是假冒注册商标的商品的”进行了变更，改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”。删除了“明知”二字，说明新的商标法对侵权行为人的主观状态不再限制，此外新商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条进一步说明，即使行为人无过错，仍然构成商标侵权，只是不承担赔偿责任而已，但还是要承担其他相应的民事责任。因此，腾讯不得以被骗为由抗辩自己不构成商标侵权。

三、三个嫌疑人是否构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪？

根据《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第二十三条的规定：“国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制。”因此，在我国企业印章不得擅自制作。否则，根据《刑法》第二百八十条【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

四、三个嫌疑人是否构成合同诈骗罪？

三个嫌疑人伪造印章只是手段，最终骗取财物才是目的。对此，根据《刑法》第二百二十四条规定了【合同诈骗罪】：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。”

五、鹅厂可以严重失职，给用人单位造成重大损害为由解雇涉案合同的直接负责的主管人员和直接责任人员。

根据《劳动合同法》第三十九条和第四十六条规定，劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。本案中，作为南山法院必胜客的鹅厂法务部存在严重的失职，造成鹅厂1624万元的损失，喜欢吃瓜的群众可以继续跟进，看看有哪些人被鹅厂炒鱿鱼。所谓骄兵必败就是这个意思。

六、深圳市南山区人民法院裁定财产保全是否合法？

根据深圳市南山区人民法院做出民事裁定书。裁定书显示，腾讯作为原告提出财产保全的申请，请求查封、冻结老干妈名下价值人民币1624万元的财产。

财产保全是指人民法院在审理给付之诉的案件中，为了保证将来发生法律效力的判决能够得到全部执行，在作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法进行保护的措施。

财产保全有两种：诉前财产保全和诉中财产保全。

诉前财产保全仅仅在紧急状态下适用。《民事诉讼法》第一百零一条规定，人民法院接受诉前财产保全申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

诉前保全虽然程序上有规定，但要证明有紧急需求，实际上很难做到，在抚恤金，工伤保险金方面可能存在，一般民商事案件则比较困难。

所谓诉中财产保全即诉讼过程中采取的财产保全。本案中腾讯对老干妈采取的就是诉中财产保全，法律依据详见《民事诉讼法》第一百条、第一百零二条、第一百零三条。其适用前提是，如果不申请保全，可能会造成将来判决难以执行或一方当事人权益损害，但在如何认定“如果不申请保全，可能会造成将来判决难以执行或一方当事人权益损害”，现在没有统一的规定，具体判定中存在模糊性，法院具有一定的自由裁量权。所以，深圳市南山区人民法院并不存在违法裁定。

至于很多吃瓜群众提出的：如果可以这样操作，财大气粗的企业都可以动不动通过法院冻结被告一大笔资金，达到不战而屈人之兵的目的。段海宇律师在此只能说，这种情况在诉讼实务中是存在的，而且很管用。

被告如何解套呢？那就是向法院提供诉讼保全反担保，提供的担保可以是银行等保证人的担保，也可以是实物担保或者是无形财产权等权利，还可以是保险公司提供的保函等，如果被告资金紧张，建议采取后者方式，保险公司一般只会根据表的额收取一定费用。

当然，诉中财产保全申请人必须提供相应担保。这是为了防止申请人最终败诉或者认定财产数额不符，因而可能给对方造成财产损失。通常可以用现金、房产证、担保公司做担保，现在也多用保险公司出具的保函。例如本案中的裁定书显示，在此次腾讯的财产保全申请中，由新疆前海联合财产保险有限公司深圳分公司和中国人民财产保险股份有限公司深圳分公司联合提供信用担保。这一点对象鹅厂这样的公司再容易不过了。

至于鹅厂败诉之后，因为财产保全给老干妈造成的财产损失，理论上老干妈可以要求赔偿，但是需要对因此造成的损失范围和金额进行举证，这一点实务中很难得到法院的全部采信。这就是现在诉讼保全为什么被如此广泛使用的原因。

七、鹅厂等企业如何避免类似法律风险？

为了避免发生类似案件，就需要做好完善的商事合同法律风险管理，一般而言可以从这些地方着手：

第一、制定完善的反腐败、反舞弊制度和惩罚措施，例如阿里巴巴就建立了关键岗位的轮岗机制和对各级主管实施“连坐制度”，一旦发现问题，直接上级必须承担相应责任。

第二、建立严格的商事合同审核制度，例如对于大额要求“先付钱才提供服务”；对于大额合同，除要对营业执照、资质、授权委托书、代理人身份证等材料做形式审查外，还要经过公账户验证、审核营业执照原件和实地拜访等实质审查。

第三、如果发生这样的事情，可以催告被代理人例如本案中的老干妈追认，如果能够得到追认，原来的合同将对被代理人发生效力。

八、老干妈等企业的如何避免类似法律风险？

根据《民法典》第一百七十二条第二款和第三款，在无权代理的情况下，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。因此，为了预防类似案件，被代理企业可以按照如下方式应对：

第一、在收到相对人的追认通知书可以明确不予追认，也可以不予理睬，因为法律规定规定被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

第二、被代理人应当做好表见代理法律风险管理，例如在代理合同中注明代理权限和期限，明确代理人超范围或超期限的代理活动不予追认，对自己无效；做好代理人领取空白盖章的合同、介绍信的登记记录并要求代理人确认；制定相关合同法律风险管理制度和印章管理制度，对伪造自己印章的行为及时报警等。