──兼评最高法《》解释（二）第十条

　　摘要：婚约和是民间老百姓生活中的一件大事，它涉及千家万户。因婚约和彩礼引发的纠纷也是正常的民事纠纷。婚约和彩礼的意思表示内容很丰富，且各地情况又千差万别。《最高法院婚姻法解释（二）》第十条，对婚约和彩礼问题进行一刀切。我们通过对婚约和彩礼问题以构建和谐社会的视角，“以百姓视角，以专家眼光”， 重新检视后，认为该条司法解释，既与法理不通，又与民情不合，建议作原则修改。

　　关键词：婚约彩礼　法理分析　立法建议　民俗

　　一、问题的由来

　　彩礼，也有的地方称为聘礼、纳彩等，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。按照这种风俗，男方要娶他家女子为妻时，应当向女方家下下定亲帖的同时，要送聘礼或彩礼。彩礼的多少，随当地情况、当事人的经济状况等各方面因素而定，但数额一般不在少数。

　　众所周知，在中国老百姓心目中，彩礼是吉祥物。送彩礼作为中国民间老百姓订婚礼的重要内容，是老百姓民事生活中的大事。在原本的乡土社会里，因彩礼而产生的纠纷并不多。人们约定成俗：如果男家解除婚约，彩礼不退；如果女家解除婚约，彩礼就要原数退还。大家都恪守习俗。可是，随着中国社会的转型，尤其是改革开放以后，随着人口流动，传统乡土社会结构的打破，人们的价值观呈现出一种多元化的趋势。原本没有歧义的习俗，现在各有各的理解。随着打工潮的兴起，婚约解除也已司空见惯。一段时间以来，彩礼纠纷案件在基层法院受理的民事案件中，占有相当的比例。彩礼案件的裁判结果，个案之间差别很大，曾经成为困扰基层法院的一类难题。2004年4月1日起开始生效的最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》，该司法解释第十条统一了彩礼纠纷案件裁判尺度，给人民法院的裁判带来了很大方便。同时，该条的实施也带来很多社会的非议，司法解释与民间的通常做法产生了尖锐的对立，很多当事人内心不服，造成执行难，甚至造成被执行当事人自杀的情况发生，构成新的社会不安定因素，影响社会的和谐。在彩礼纠纷问题的裁判上如何从“定纷止争”到“解纷息讼”，成为困扰基层法院的新的难题。

　　在对婚约和彩礼问题以构建和谐社会的视角进行更深度的法理思考之后，尤其是当我们本着“以百姓视角，以专家眼光”来看待问题时，我们认为该条司法解释确有值得商榷之处，对该条司法解释有必要重新检视。以下是作者的点滴思考，希望能与各位同仁探讨。

　　二、彩礼的意思表示内容

　　订婚送彩礼是民间生活的一件大事，作为民事行为，彩礼所表示的意思内容很丰富，具有多样性。根据笔者的民间生活经历和司法实践，按照彩礼内所包含的当事人意思，我们发现彩礼的性质主要有：（1）表达爱情的赠与；（2）婚约信用的财产担保；（3）买卖婚姻的定（价）金；（4）借婚姻形式诈骗的钱财；（5）对弱者的经济帮助；（6）借婚姻索要的钱物；（7）以结婚为附加前提条件的赠与；（8）对女方父母养育女儿的补偿。可能还有其他情况。在笔者所生活的豫东平原上，彩礼作为表达婚姻当事人诚意和婚约信用的担保的信物，基本上是民间的共识。

　　三、 彩礼的社会功能

　　彩礼作为民间习俗，具有多方面的功能。举其要者，（1）表达婚姻当事人男方的诚意。婚姻是人生大事，男方求婚需要表达诚意，诚意需要载体，彩礼就是一种载体。彩礼是一定的物质和金钱，是劳动成果。送彩礼就是把自己的劳动成果送给女方，以表达自己的诚意。（2）信用担保。按照民间通常的做法，如果男方解除婚约，彩礼通常不退；女方解除婚约，彩礼原数返还。婚姻信用是老百姓民间社会生活的基本信用，婚姻生活是老百姓民间生活的主体部分，婚姻家庭幸福是老百姓的主要人生价值追求。所以订婚是老百姓生活中的大事，女方要求男方提供信用担保，是人之常情。（3）预防婚姻的儿戏化。尤其是对弱势女性群体来说，这种担保很有必要，可以有效预防婚姻的儿戏化。

　　四、 现行法律关于解决彩礼纠纷的规定

　　（一） 现行法律直接规定彩礼处理原则的有二：1，《婚姻法》(1980年9月10日)第三条规定的“禁止借婚姻索取财物”。2，最高法关于《婚姻法解释（二）》（2003年12月4日）第十条：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的，适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”最高院副院长黄松有就《婚姻法》司法解释（二）答问时说：“我们之所以要作出如此规定，是因为目前我国很多地方给付彩礼的情况还较为普遍，如果对彩礼问题完全不管，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害。但是，我们始终认为，在社会主义条件下，男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。作出上述规定，是为了解决现实生活中存在的纠纷，并防止矛盾激化，并不是鼓励和提倡给付彩礼。我们依然呼吁广大青年和他们的家长们，要大胆破除给付彩礼的旧风俗，树立社会主义男女平等的新风尚，使我们年青一代的婚姻都建立在幸福美满的爱情基础之上。”

　　（二） 涉及到间接彩礼纠纷处理原则的规定有：

　　1,《民法通则》（1986年四月12日）第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”

　　2，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见》（1989年11月21日）第10条“解除关系时。。。。。。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。”

　　3，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理问题的若干具体意见》（1993年11月3日）第19条“借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。”

　　五、对婚姻法解释（二）第十条关于彩礼规定的社会学评价

　　该条民事立法，从社会和谐的角度看，我们认为具有以下弊端：

　　1、该条立法与民众的实际需要脱节。在婚姻家庭领域，老百姓最需要的是什么呢？我们认为，老百姓需要的是婚姻家庭的和谐与稳定，这才是民心所向。而这个基础呢在于婚前的择偶上。婚约是男女双方有了组成家庭的愿望之后所订立的契约。订立婚约后，情人们最担心的就是对方变心。给对方以安全感，正是婚约的核心功能。在民间自由恋爱并不占多数，男女交往也不都是知根知底。那么，怎么让婚姻的对方当事人相信自己的诚意呢？整日甜言蜜语？还是就一纸空帖？特别是男女双方在空间上有距离的情况下，怎么让婚姻的对方当事人相信自己的诚意呢？提供担保，尤其是财产担保。谁肯轻易用钱给对方呢？把钱给对方，把难得之物给对方，就是表达的自己的诚意。在婚约中，这个难得之物就是彩礼。彩礼的存在，有自己的合理性和价值。正因为有彩礼的存在，婚姻当事人才有信任和安全感。老百姓此时需要的是正常的、对自己的行为可以预见后果的婚约秩序。我们关于婚约的立法，应该满足老百姓对正常婚约秩序的需要。可是该条立法恰恰相反，它不但不维护正常的婚约秩序，它甚至不承认婚约的社会价值，使整个婚约秩序乱成了一锅粥，让老百姓无所适从，甚至剥夺了老百姓对自己婚姻进行约定的权利。违背了老百姓用司法保护人权的基本期待。

2、不利于民间信用体系的建立。用和谐社会的视野去看，民间信用体系是和谐社会基本的支撑。婚姻信用作为基本的民事信用，是整个社会信用体系的基石。该条立法摧毁了整个民间信用的基石---婚姻信用，使民间信用体系无法建立。违约者不但可以不承担当事人约定的违约责任，甚至可以戏怒对方（婚约一方向对方提供的财产担保物---彩礼，成拉随时可以取回的，婚约成了游戏），置守约的一方精神痛苦和合法的财产权益于视角之外，这竟然得到了司法者的立法支持！

　　3、该条立法也是对民俗的重大误解。根据豫东的情况，彩礼作为民间订婚时的通常做法，人们约定成俗：如果男家解除婚约，彩礼不退；如果女家解除婚约，彩礼就要原数退还。彩礼是婚约信用担保和表达男方诚意的载体。彩礼纠纷增多的社会根源是，随着中国社会的转型，尤其是改革开放以后，随着人口流动，传统乡土社会结构的打破，人们的价值观呈现出一种多元化的趋势。原本没有歧义的习俗，现在各有各的理解。随着打工潮的兴起，婚约解除也多了。在民情调研上，该条立法缺少百姓视角，站在官本位上，无法获得老百姓心悦诚服。

　　六、婚姻法解释（二）第十条关于彩礼的规定的法理评析

　　从法理上看，对于最高法这项司法解释，在两种情况下我们认为是正确的，在法理上通透，与民间认识也吻合：一是把彩礼视为借婚姻索取的财物，故应返还；二是把彩礼视为一种以结婚为前提条件的赠与，故未结婚或者离婚应返还。但是在其他