摘　要]立法的不完善限制了检察机关在刑事附带民事诉讼中作用的发挥。建议刑事附带民事诉讼立法和有关的司法解释明确规定检察机关的告知义务、提起义务和提起附带民事诉讼时的特殊原告地位及其诉讼权利。

　　[关键词]刑事附带民事诉讼，检察机关，提起义务，告知义务

　　我国检察机关在刑事附带民事诉讼中的地位和作用，是一个长期被人们包括检察机关自己所忽视的问题。根据我国刑事诉讼法第七十七条、第一百三十七条和民事诉讼法第十四条、第一百八十五条的规定，检察机关在刑事附带民事诉讼中有权启动附带民事诉讼程序和对附带民事审判进行监督。然而，由于立法的不够完善和有关司法解释的欠缺，检察机关在这两个方面的作用基本没有得到发挥。

　　一、人民检察院在启动附带民事诉讼程序方面的作用

　　人民检察院在启动附带民事诉讼程序方面的作用体现在两个方面：一是有义务告知受害人有权提起附带民事诉讼，二是在一定条件下在提起公诉时一并提起附带民事诉讼。但是，从多年的司法实践来看，检察机关在这两个方面所起的作用都极为有限。笔者认为，我国刑事诉讼法在启动附带民事诉讼程序方面的规定不完善是制约检察机关在这方面发挥作用的主要原因。因此，刑事诉讼法有必要明确规定检察机关告知受害人一方有权提起附带民事诉讼的义务，以及在国家、集体财产遭受损失而国有、集体所有制单位不提起附带民事诉讼时提起附带民事诉讼的义务。

　　(一)检察机关的告知义务。刑事诉讼法第一百三十七条规定，人民检察院在审查起诉时，必须查明“有无附带民事诉讼”。但是，如何查明?查明的目的是什么?如果检察机关不查明有何法律后果?对于这些问题，刑事诉讼法并未规定，最高人民检察院也未作出相应的司法解释。其实，在审查起诉阶段，检察机关是无法查明“有无附带民事诉讼”的。刑事附带民事诉讼是法院在刑事诉讼过程中解决被告人刑事责任的同时，一并解决因被告人的犯罪行为所引起的相关民事责任的诉讼。对于刑事附带民事诉讼中的民事部分即附带民事诉讼来讲，它是以人民法院的刑事立案为前提条件的。在审查起诉阶段，人民法院尚未立案，当然不存在有无附带民事诉讼的问题。人民检察院在审查起诉阶段只能查明有无符合提起附带民事诉讼条件的情形。笔者认为，查明并不是目的，而是为了告知受害人一方有权提起附带民事诉讼，并最终决定是否在提起公诉的同时提起附带民事诉讼。由于刑事诉讼法并没有明确规定检察机关应当告知受害人有权提起附带民事诉讼的义务，使得关于查明要求的规定几乎形同虚设。因为即使不查明有无附带民事诉讼，也不影响检察机关是否提起公诉，加上检察机关又没有提起附带民事诉讼的“硬”任务，因此，检察机关在审查起诉时往往忽略了这一要求。

　　笔者建议修改刑事诉讼法第一百三十七条，将检察机关的查明义务改为告知义务。检察机关只有在审查起诉阶段，查明了有无符合提起附带民事诉讼的条件的情形，才能正确地履行告知义务;也只有履行了告知义务，才能真正查明是否有人提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，检察机关是否履行告知义务则更为重要。因为只有查明了国有和集体所有制单位是否提起附带民事诉讼，检察机关才能决定是否在提起公诉时一并提起附带民事诉讼。可见，履行告知义务是检察机关直接启动附带民事诉讼程序所必需的，刑事诉讼法应该明确规定检察机关的告知义务。

　　(二)检察机关的提起义务。刑事诉讼法第七十七条第二款规定：“如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这一规定既不明确，也不具体，至少存在两个方面的问题。一是对检察机关提起附带民事诉讼的条件缺乏规定，使得检察机关在司法实践中难以掌握。比如，国家、集体财产遭受损失的时候，是不是都由检察机关提起附带民事诉讼?直接遭受损失的国有单位和集体所有制单位能否自己提起附带民事诉讼?是只要造成了国家、集体财产损失，检察机关就可以提起，还是必须在损失达到一定标准后才能提起附带民事诉讼等等。这些困惑严重妨碍了检察机关在直接启动附带民事诉讼程序方面发挥作用。刑诉法修订后，最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第八十四条和第八十五条明确了单位(包括国有单位和集体所有制单位)也可以作为受害人提起附带民事诉讼，检察机关只有在国有单位和集体所有制单位没有提起时才能提起附带民事诉讼，但对涉案类型、损失标准等的困惑仍然存在。二是没有明确规定检察机关的提起义务，也在一定程度上使得检察机关怠于提起附带民事诉讼。刑事诉讼法只规定了国家、集体财产遭受损失的，检察机关可以提起附带民事诉讼，并没明确规定在哪些情况下检察机关应当提起附带民事诉讼。再加上检察机关人手少、任务重等多方面的原因，使得检察机关很少甚至基本上没有提起附带民事诉讼。　　为此，笔者建议刑事诉讼法明确规定，被告人的犯罪行为致使国家、集体财产遭受损失又同时具备下列两个条件的，人民检察院应当在提起公诉的同时一并提起附带民事诉讼：(1)直接遭受损失的国有单位、集体所有制单位、包含国有或集体成份的其他单位经告知后明确表示不提起附带民事诉讼的;(2)经追缴、退赔后国有、集体财产的损失仍在10万元以上的。人民检察院提起附带民事诉讼所获得的财产赔偿应当上缴国库。 　　二、人民检察院提起附带民事诉讼时的法律地位　　人民检察院提起附带民事诉讼时处于何种法律地位?刑事诉讼法对此没有明确规定，法学界的理解各异。有人认为，人民检察院提起附带民事诉讼时，“不是民事案件的原告人，而是国家的法律监督者。”[1]也有人认为，“人民检察院提起附带民事诉讼时，其诉讼地位仍然是国家公诉人。”[2]还有人认为，“当人民检察院提起附带民事诉讼时，它既是公诉机关，又享有民事原告人的诉讼权利，处于民事原告人的诉讼地位。”[3]笔者认为，这些观点都值得商榷。

　　第一，人民检察院提起附带民事诉讼时不具有法律监督者的地位。人民检察院是国家的法律监督机关，有权依法对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼包括刑事附带民事诉讼活动是否合法实行法律监督。但这种监督主要表现为对诉讼活动的干预，其目的主要是为保障诉讼活动的合法进行和国家法律的正确实施。因此，人民检察院对附带民事诉讼活动的监督并不以其提起和参与诉讼为必要形式;[4]也不是人民检察院提起和参与附带民事诉讼都是在进行法律监督。人民检察院代表国家对诉讼活动进行干预才是一种法律监督活动。人民检察院提起附带民事诉讼是代表国家行使诉权，而这种诉权的取得并非基于国家对民事诉讼的干预，而是基于保护国家和集体经济利益的需要，因此，并不具有法律监督性质。同时，人民检察院如果以法律监督者的身份提起并参与附带民事诉讼，无疑是既当“运动员”，又当“裁判员”，这对于民事被告显然是不公平的，必然有损民事被告的合法权益。

　　第二，人民检察院在提起附带民事诉讼时也不是公诉人。按照民事法律关系理论，国家有时也可以成为民事法律关系的主体。从民法的意义上讲，国家与公民个人的民事主体地位是平等的，国家对其财产的所有权也仍然应该是一种“私权利”，国家财产遭受损失也仍然是一种私权受损。因此，人民检察院基于保护国家和集体经济利益而取得的代表国家行使的民事诉权也只能是一种私诉，而不可能是“公诉”。既然如此，代表国家提起附带民事诉讼的人民检察院也就根本不可能具有“公诉人”的身份。根据民事诉讼法所特有的当事人诉讼权利平等原则，人民检察院在提起和参与附带民事诉讼时也不应具有公诉人的地位，否则，必然导致双方诉讼地位的不平等，不利于保障被告人的合法权益。

　　第三，人民检察院在提起附带民事诉讼时也不是通常意义上的原告。一般来说，当事人的诉讼地位是由民事实体权利义务关系决定的，只有与案件有直接利害关系的人或单位才能成为民事原告。人民检察院提起附带民事诉讼，是为了保护公共财产而履行的一种职责，它与附带民事诉讼被告之间并不存在民事权利义务关系，与案件没有直接利害关系，

　　因此，人民检察院不能享有民事原告变更诉讼、和解等实体意义上的诉讼权利，也不是一般意义上的原告。 　　那么，人民检察院在提起附带民事诉讼时到底居于何种法律地位呢?笔者认为，人民检察院在提起附带民事诉讼时是一种特殊的民事原告，其诉讼地位与民事被告平等。虽然人民检察院与民事被告之间并不存在民事权利、义务关系，与案件也没有直接利害关系，但在现代诉讼中，诉权概念已不再完全受诉讼主体与民事权利人同一性内容的限制和约束，诉权可以与民事权利分离，在特殊情况下，非利害关系人也可以成为诉权的主体。[5]检察机关提起附带民事诉讼，就属于这种情况。由于刑事诉讼法的授权，在犯罪行为造成国家、集体财产损失时，如果直接遭受损失的单位不提起附带民事诉讼，为了维护公共利益，人民检察院就有权在提起公诉的同时，一并提起附带民事诉讼。由于遭受损失的财产并不归人民检察院所有或使用，即与附带民事诉讼被告之间并不存在民事权利义务关系，因此它不能享有一般民事原告具有的处分权，不能与民事被告和解，通过附带民事诉讼所获得的财产赔偿也不归其所有，而应上缴国库。这是人民检察院与一般民事原告之间的区别。所以，它只能是一种特殊的原告。

　　人民检察院在提起附带民事诉讼时的法律地位，不仅关系到其在附带民事诉讼中的诉讼权利，而且直接决定着人民检察院在该诉讼中的行为方式和职责。由于检察院在提起的附带民事诉讼中既不是法律监督者也不是公诉人，而是一种特殊的民事原告，因此，它无权对法院的附带民事审判活动进行法律监督，对于法院作出的一审民事裁判在上诉