单位行贿犯罪是发展社会主义市场经济过程中出现的一种新型犯罪，近几年来日益严重，特别是一些单位使用公款、公物行贿的现象时有发生，它不仅冲击公平竞争的市场经济秩序，腐蚀意志薄弱的国家工作人员，而且更多的时候侵害到国家的公有财产权制度，具有双重的社会危害性。因此修订后的《刑法》第393条明确规定了单位行贿罪：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”这一规定为惩治单位行贿犯罪提供了强有力的法律武器。

　　一、单位行贿罪的概念和特征

　　根据《刑法》的规定及相关的司法解释，单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。

　　单位行贿罪具有如下主要特征：

　　（一）单位行贿罪的犯罪主体必须是单位。这里所讲的单位，根据《刑法》第30条的规定，应指公司、企业、事业单位、机关、团体。而根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定：“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。在单位行贿罪中，还存在单位内部机构行贿犯罪的可能性。所谓单位内部机构是相对于单位整体而言的，是指法人的分支机构，单位内设的科、室、部等下属小单位。笔者认为，单位内部机构可以成为单位行贿罪的犯罪主体，其犯罪行为应按单位犯罪惩处，主要理由是：

　　首先，由于财务管理的不健全，各单位内部机构存在的“小金库”是产生行贿犯罪的物质基础，而这些内部机构为谋取本“小集团”的局部利益，又是产生行贿犯罪的动因，因而，为本内部机构谋取不正当利益，经集体决定或由其负责人决定实施的本内部机构的行贿犯罪，其行为符合单位行贿犯罪的特征，实质仍属单位行贿罪。

　　其次，我国《刑法》之所以规定单位犯罪而没有采用“法人犯罪”的称谓，正是考虑到目前我国大量不具有法人资格的非法人组织犯罪的存在，其中包括行贿犯罪。使用单位犯罪这一处延比较宽泛的概念可以防止犯罪主体的缺漏。

　　第三，单位行贿犯罪并不指单位中的每个部门都行贿，因此，对单位内部机构的行贿犯罪，在前面仍冠以单位名称作为被告人，不会株连无辜。

　　（二）单位行贿罪在客观方面表现为直接负责的主管人员或直接责任人员根据本单位的意志以单位名义实施的行贿行为。具体包括以下两种情形：一是为谋取不正当利益而行贿；二是违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费。

　　司法实践中常见的单位行贿行为主要有：（1）经单位研究决定的由有关人员实施的行贿行为；（2）经单位主管人员批准，由有关人员实施的行贿行为；（3）单位主管人员以法定代表人的身份实施的行贿行为。需要指出的是，根据《刑法》的有关规定，行贿行为的违法所得必须归单位所有，如果归个人所有，应以自然人的行贿罪论处。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2、3条分别规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

　　（三）单位行贿罪在主观方面只能是直接故意，并且具有为本单位谋取不正当利益的目的。

　　对上述见解，有人认为未免失之偏颇，他们认为《刑法》第393条将单位行贿罪分为两种情形：一种是单位为谋取不正当利益而行贿的；另一种是单位违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，即准行贿行为。对于前一种情形，已明确规定为单位“谋取不正当利益”这一要件。而对后一种情形，则不需要为单位“谋取不正当利益”这一要件。他们认为，如果对第二种情形也必须具备为单位“谋取不正当利益”这一要件，势必放纵单位行贿犯罪的发生，甚至有人认为，这势必形成为谋取正当利益而行贿应受法律保护的推断。因而建议，无论谋取什么样的利益，只要给予国家工作人员以财物，所取得或可能取得的利益是通过国家工作人员的职权所完成的，即构成行贿犯罪。

　　笔者认为，持该种见解的人割裂了“谋取不正当利益”与“违反国家规定”之间应有的联系，这就是对于谋取自身应得利益，如果是通过违反国家规定的形式或手段获得，因该形式与手段的非法性，实质上已转化为“谋取不正当利益”。“两高”于1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对“谋取不正当利益”作了如下解释：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。“这句话的前半段是指典型的不正当利益，而后半段则是由合法利益因其使用的手段或采取的形式的非法而转化为”不正当利益“。持否定”不正当利益“为单位行贿罪必备构成要件的人，其目的是出于打击受贿犯罪的需要，他们认为受贿与行贿是一对导致腐败的孪生兄弟，受贿必须严惩，行贿岂能宽恕，因而力主取消”谋取不正当利益“这一构成要件。显然，这已超出了”两高“司法解释的权限，只能由立法机关根据反腐败斗争的需要对刑法的有关规定作适当修改。在当前的法律条件下，我们应严格按照《刑法》的罪刑法定原则，以”谋取不正当利益“作为单位行贿罪的构成要件，严惩此类犯罪，对于某些单位因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不能认定为行贿犯罪。

　　（四）单位行贿罪的犯罪对象只能是国家工作人员。

　　单位行贿罪的犯罪对象能否包括国有单位，对此问题，一些教科书认为，本罪的犯罪对象既包括国家工作人员，也包括国有单位，其理由是定义单位行贿罪的《刑法》第393条将此罪规定为两种情形，其前一种情形“单位为谋取不正当利益而行贿”中的行贿对象未指明是国有单位或国家工作人员，故将二者全部包括进去。笔者认为，这种认识是错误的，单位行贿罪的犯罪对象只能是国家工作人员。理由是： 单位行贿犯罪是发展社会主义市场经济过程中出现的一种新型犯罪，近几年来日益严重，特别是一些单位使用公款、公物行贿的现象时有发生，它不仅冲击公平竞争的市场经济秩序，腐蚀意志薄弱的国家工作人员，而且更多的时候侵害到国家的公有财产权制度，具有双重的社会危害

　　1.研究一种具体犯罪的概念及其构成，不能仅根据《刑法》的一、二条法律条文来考究，而应结合同一类犯罪甚至整部《刑法》加以分析，就行贿这类犯罪行为而言，在刑法第八章《贪污贿赂罪》中规定了四种行为：（1）自然人对国家工作人员的行贿；（2）自然人对国有单位的行贿；（3）单位对国有单位的行贿；（4）单位对国家工作人员的行贿。而“两高”分别就《刑法》的罪名的确定问题的有关司法解释，都将第一种情形，即自然人对国家工作人员的行贿犯罪确定为“行贿罪”；对第二、三种情形，即自然人或单位对国有单位的行贿犯罪定义为“对单位行贿罪”；而对第四种情形，即单位对国家工作人员的行贿犯罪规定为“单位行贿罪”。若将单位也列为“单位行贿罪”的犯罪对象，势必造成“单位行贿罪”和“对单位行贿罪”这两种犯罪在犯罪对象上相互包容，这是不符合逻辑的。

　　2.认定单位行贿罪的犯罪对象包括国有单位，势必造成在单位对国有单位的行贿犯罪行为的定罪量刑上产生分歧，给公正执法带来负面影响。如果按照上述观点，单位为谋取不正当利益而给予国有单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的行贿行为，既可构成“对单位行贿罪”，也可构成“单位行贿罪”。而这两罪在量刑方面明显不同，根据《刑法》的第391条及第393条规定，“对单位行贿罪”的法定最高刑为三年有期徒刑，而“单位行贿罪”的法定最高刑为五年有期徒刑。上述对同一具体行为在定罪与量刑上存在的双重标准，显然已违反了刑法总则所确定的罪刑法定原则。所以，“单位行贿罪”的犯罪对象只能是国家工作人员。

　　（五）构成单位行贿罪必须具备“情节严重”。

　　“情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一，也是与行贿罪、对单位行贿罪相区别的一个重要标志。至于如何认定该罪的“情节严重”，则应从主、客观两方面，即主观上的罪过程度与客观上造成的社会危害程度来确定，具有下列情形之一的应视为“情节严重”：

　　1.行贿数额大。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中的有关规定，单位行贿数额在20万元以上的，应予立案。

　　2.具有其他严重情节。根据最高人民检察院在上述司法解释中所作的解释，单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的，应同样予以立案：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

　　二、单位行贿罪的共同犯罪问题。

　　单位行贿罪能否构成共同犯罪的论述并不多见，但既然《刑法》规定单位可以构成独立的行贿犯罪，那么单位与单位之间、单位与自然人之间就有可能勾结起来共同进行行贿犯罪活动。

　　就单位行贿罪的共同犯罪而言，在目前主要有两种情况：

　　1.单位与单位之间的共同行贿犯罪。其特点是：（1）参与共同行贿的主体都是单位，所有具体实施人都是为实现其单位的意志而进行的行贿犯罪。（2）各单位都是为实施行贿而共同结合在一起，彼此的地位都是平等的，但也不排除有些上级单位对下级单位、势力大的单位对势力小的单位进行胁迫、利诱。（3）具有共同行贿的故意并由各单位的具体实施人产生和表现出来。（4）具有共同的行贿目的，都是为各自单位谋取不正当利益，所谋得的不正当利益为共同参与行贿的单位所瓜分。

　　单位共同行贿罪的刑事责任尽管法律没有明确规定，但应根据单位在共同行贿罪中所处的地位和作用，分别按单位主犯、单位从犯、单位胁从犯和单位教唆犯处罚。

　　2.单位与自然人之间的共同行贿犯罪。其特点是：（1）参与共同行贿的主体既有单位也有自然人。（2）单位与自然人为了实施行贿犯罪活动结合在一起，他们各自以独立的主体参加行贿犯罪，彼此地位平等，没有隶属关系。（3）单位中的具体实施人是按单位的意志进行行贿犯罪活动，自然人按个人的意志进行行贿犯罪活动，但彼此之间形成统一的行贿故意和完整的行贿犯罪行为。（4）行贿犯罪所得利益分别为单位和自然人所有。

　　单位与自然人的共同行贿犯罪，应根据单位和自然人在共同犯罪中所起的作用确定，只有单位起主要作用的或单位与自然人作用相当的，才能构成单位行贿罪的共同犯罪；而自然人起主要作用的，则应确定为行贿罪的共同犯罪。

　　需要指出的是，由于《刑法》对单位行贿罪的共同犯罪尚无明确的规定，新刑法对“单位行贿罪”与“行贿罪”的构成要件的规定又有差别。因而，对“单位行贿罪”的共同犯罪问题只能有待于司法实践的深入及刑法学理论研究的进一步发展，在适当的时候由“两高”联合作出司法解释。

　　三、单位行贿罪的刑事责任

　　根据刑法第393条之规定，对“单位行贿罪”实行“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　在对“单位行贿罪”适用刑罚时，应注意以下几个问题：

　　（一）罚金刑的适用问题。根据《刑法》第52条的规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。对单位判处罚金时，同样应遵循这项原则。但是，我国刑法总则中的罚金刑，没有具体的法定数额，而刑法分则中对贪污贿赂罪的罚金也是如此。笔者认为，在目前尚无立法规定的情况下，应通过司法解释的途径，对此作出明确规定，建议参照其他经济犯罪的标准，以单位行贿犯罪数额的一倍以上五倍以下处以罚金较为适宜，当然给国家或社会公共利益造成危害的大小、犯罪手段是否恶劣等情节亦应综合考虑。

　　（二）直接责任人员的范围及其刑事责任的划分。这里所指的直接责任人员是《刑法》所称的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的统称。所谓直接负责的主管人员，是指直接策划、组织、指挥或批准犯罪活动的单位领导人员，通常情况下为本单位的法定代表人，但不能一概而定，不知道或不起决定作用的单位领导人，不能成为追究刑事责任的主管人员。有的单位领导人官僚主义、玩忽职守或被坏人蒙蔽、受骗上当，应负党纪、行政责任，甚至要负玩忽职守或其他渎职犯罪的刑事责任，但不应承担行贿犯罪的刑事责任。所谓其他直接责任人员，则指直接实施、积极参加犯罪活动，并起重要作用的人员。单位行贿罪，往往不是靠一、二个自然人的行为来完成，其涉及的人员可能较多，其中有的人确实不知情，有的明知不对或可能有问题，但慑于权力而实施了行贿行为，对这些人员应与“直接责任人员”区别开来。 单位行贿犯罪是发展社会主义市场经济过程中出现的一种新型犯罪，近几年来日益严重，特别是一些单位使用公款、公物行贿的现象时有发生，它不仅冲击公平竞争的市场经济秩序，腐蚀意志薄弱的国家工作人员，而且更多的时候侵害到国家的公有财产权制度，具有双重的社会危害

　　在单位行贿犯罪中，并非所有的直接责任人员都负有同等的责任。这种犯罪虽然也是自然人实施的一种有组织的犯罪，但它与传统刑法中的共同犯罪相比，无论在形式上还是在实质上都有较大的区别。因此，不能像共同犯罪的成员那样分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，而只能根据他们在单位行贿犯罪过程中所处的地位和所起的作用，分为主要和次要责任人员。

　　对于确定直接责任人员的主次，应从以下几个方面考虑：（1）职权的大小。职责权限越大，应负的责任也就越大。（2）因果关系的形式。在因果关系锁链中，起支配作用的行为人负主要作用。（3）所起作用的程度。主动出谋划策、积极实施者，所担负的责任相对要重。

　　此外，在给单位行贿罪实施刑罚过程中，不能忽视非刑罚方法的运用，对行贿所获得的不正当利益应予追缴或取消，不让犯罪者在经济上占到便宜。

　　刘宪章

　　主要案情：

　　1998年2月，甲有限公司与某政府经济技术开发管理委员会（以下简称开发委）草签挂靠协议，上交管理费，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，独立承担法律责任和民事责任。但协议上开发委并未盖章（该开发委1998年4月成立，同时启用开发委印章），至1998年4月才正式补签协议并盖章。其间，1998年3月9日，甲有限公司差流动资金，遂向开发委借款，该开发委主任李某见单位帐上无钱，便找到三家征地的开发商，以收土地金形式向三家开发商收取款额共计85万元，并分别出具收条，同意三家公司凭此收条抵扣应交开发委土地款。李某将收取的85万元未交开发委入帐，擅自交给甲有限公司使用。1998年6月，甲有限公司与开发委成立的下属开发公司签订挂靠协议，同时废止前一个挂靠协议。1998年6月24日，甲有限公司向开发委下属开发公司借款100万元，并签订借款协议，当天，李某将开发委帐上的土地款收入100万元划至甲有限公司帐上，将此款借给甲有限公司使用。

　　分歧意见：

　　对本案中李某的行为是否构成挪用公款罪，存在两种意见。第一种意见认为，李某的行为不构成挪用公款罪。理由是：李某虽为国家机关工作人员，但其实施的行为是为了帮助挂靠企业维持正常经营，属正常借款，且李某并无犯罪的故意。第二种意见认为，应认定李某挪用公款85万元。理由是：李某在甲有限公司与开发委并未形成正式挂靠关系的情况下，擅自将收取的85万元土地金不交开发委入帐，借给甲有限公司使用，属以个人名义将公款供其他单位使用的挪用公款行为。

　　评析意见：

　　笔者同意第二种意见，认为李某构成挪用公款罪。

　　一、我国《合同法》规定，以书面形式签订合同，需经订立合同的双方当事人签字，签章才能生效。本案中甲有限公司与开发委正式在挂靠协议上签字、签章的时间，是1998年4月，说明在1998年4月以前，甲有限公司与开发委并未正式形成挂靠关系。1998年2月双方草签的挂靠协议，因双方当事人未在协议上签字、签章，因此该协议不能生效，双方在1998年2月就形成挂靠关系一说不能成立。

　　二、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第384条第一款的解释中，对属于挪用公款“归个人使用”，有下列三种情形：1、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；2、以个人名义将公款供其他单位使用的；3、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。行为人挪用后将公款归个人使用，包括归挪用本人使用或者交给其他人使用。“挪用”在挪用公款中，是“挪”与“用”的统一，不能分割。挪公款必须是行为人自己，而用公款既可以是挪用者本人，也可以是他人。“挪用”的本意，是将公款公用挪作私用，行为人的目的在于暂时地使用公款而不在于改变公款的所有权，不在于将公款占为己有。根据刑法规定，“归个人使用”是挪用公款罪的基本特征。

　　挪用公款罪的客观方面不仅表现为行为人实施了挪用公款的行为，还包括行为人利用职务之便。利用职务之便是实现挪用行为的前提，而挪用是利用职务的结果，两者相辅相成，缺一不可。挪用公款罪中的“利用职务之便”，一般侧重于利用管理公款的便利条件。在认定时应注意：1、看行为人是否具有经手、管理公款的职务、职责。如果具有，则可认定；如果不具有，一般认定为没有利用职务的便利条件。同时，这种经手、管理公款的职务、职责，是行为人依法取得的；2、看行为人利用职务之便，是否发生于依法从事公务过程中，如果是，则认定，如果不是，则不宜认定；3、看行为人利用的，是否是真正与其职务或从事的公务相适应的便利条件。如果是，则认定为利用职务之便，否则，不宜认定。

　　本案中开发委具有向征地的开发商收取土地金的法定职责，且李某是该开发委主任，负责全面工作，并以开发委法定代表人的身份向征地开发商收取土地金85万元，承诺凭自己出具的收条抵扣应交开发委土地款，这本身就是李某代表开发委行使的职务行为，非李某与开发商之间的借贷行为。李某收取85万元土地金后不交开发委入帐，擅自交给甲有限公司使用，属李某以个人名义将公款供其他单位进行营利活动的行为。

　　开发委成立开发公司后，李某虽兼任开发公司经理，但开发公司财务实行独立核算，与开发委财务、管理职能并不发生关系。1998年6月24日，甲有限公司与开发委下属的开发公司签订100万元借款合同，李某却将开发委的公款100万元，不经集体研究，擅自决定借给甲有限公司使用，属个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的行为，因未发现李某谋取个人利益的事实，所以不宜认定李某具有挪用公款的行为。

　　三、挪用公款罪在主观方面表现为直接故意。即行为人明知是公款而故意挪作他用，企图以非法取得公款的使用权来获取公款带来的收益或满足个人的某种需要。挪用公款罪在主观方面有以下特点：1、挪用公款具有非法性。即行为人未经批准或许可，或违反公款管理，使用的规章制度私自动用公款。2、挪用的目的是为了使用，而非占有公款，是指公款私用、移用、占用、借用。具体包括挪用公款归个人使用、进行营利活动、进行非法活动、借贷给他人等。在认定挪用公款罪的主观方面时，应注意把握行为人是否明知是公款、是否故意非法使用、是否只是暂时挪用、是否准备以后归还。本案中李某收取开发委公款85万元后，不交单位入帐，而交给甲有限公司进行营利活动，说明李某为了逃避财务监管，故意违反公款管理使用的规章制度。事后，李某让甲有限公司与开发委补签正式挂靠协议，并将协议签订时间提前到1998年2月，更说明李某为了掩盖其挪用公款的事实而弄虚作假，犯罪故意极其明显。 单位行贿犯罪是发展社会主义市场经济过程中出现的一种新型犯罪，近几年来日益严重，特别是一些单位使用公款、公物行贿的现象时有发生，它不仅冲击公平竞争的市场经济秩序，腐蚀意志薄弱的国家工作人员，而且更多的时候侵害到国家的公有财产权制度，具有双重的社会危害

　　根据上述理由，李某的行为完全符合挪用公款罪的本质特征及构成要件，应当按照刑法第384条的规定，认定李某构成挪用公款罪。

　　重庆市巴南区人民检察院·王光良