关键词： 抵押权/独立化/证券化

　　内容提要： 物权法草案已经通过了，其中有不少完善的地方，但作为物权中比较重要的抵押权部分，却始终没有突破抵押权附随性的传统框架。从抵押权现代化发展历史谈起，介绍了以德国为代表的抵押权独立化、证券化的过程、价值及所需的特殊制度设计，并对我国物权法第五稿中有关抵押权的立法作了评述，分析了我国是否适合引入这一制度。

　　一、抵押权独立化的历史发展

　　抵押权素来有“担保之王”的美称，经历了一个漫长的发展过程。其优点就是将物的使用价值与交换价值相分离，做到物尽其用。可以说，抵押权是担保物权发展的高级形态也是最符合市场经济发展的担保制度，从担保物权的发展趋势来说，抵押权将会越来越占主导地位。然而，从抵押权制度的设立初期来看，抵押权的主要作用就是为了担保债权的实现而设立的，这也为大陆法系许多国家所效法，认为抵押权的附随性是其本质属性，我国至今也没有突破这一认识，只是在设定最高额抵押、财团担保的时候体现了抵押权附随性的缓和。而在现代抵押权的发展中，抵押权独立化已成为抵押权未来发展的趋势。这个发展过程大致也经历了三个阶段。

　　第一，抵押权独立化的初级阶段。在这一阶段抵押权并没有与债权相脱离，只是考虑到为简化不动产的登记过程引入融资功能而创造出将证券与权利相联系的制度。具体来说就是债权人将附有抵押权的债权售予一个特殊目标公司(证券化公司) SPV，由该公司将这笔附抵押权的债权证券化发向市场，而债权人则可以提前变现。这其中SPV起到至关重要的作用，主要起到“破产隔离”风险防范的作用。这一制度在美国、日本发展得比较成熟，而其本质是债权的证券化，将债权与抵押权合二为一，并不构成真正意义上的抵押权独立化。

　　第二，抵押权独立化的转折阶段。抵押权独立化的关键在于抵押权独立性，这个过程中，德国贡献无疑是最大的。19世纪德国开始了工业革命，大量资金投入到工业领域，由此导致了农业生产资金匮乏，史称“农业金融恐慌”。[1]为了保证农业生产就需要调整资金的流向，使社会资金能流向农业。在这样的背景下，通过摒弃抵押权的附随性、废除实质审查主义等手段而赋予抵押权和票据一样的流动性成为了一种必须。1872年《普鲁士土地所有权取得法》就是在这样的背景下制定的，这部法律是1896年德国民法典中抵押权立法的基础和立法蓝本，在德国民法典里抵押权规定了两种形式：附随于被担保债券的保全抵押权和流通抵押权。至此，流通抵押权的立法在德国最终完成。在这里有几个具有德国特色的制度需要介绍：一是土地债务。土地债务指的是“从土地获得一定数额金钱的支付的物权变价权”，[2]土地债务可以分为担保式土地债务和独立式土地债务，其中投资型的土地债务是可以任意转让的，“土地债属可转让的权利，即债权人可以将其转让给他人”。[3]二是所有人抵押权和顺序固定主义，这两个制度可以说进一步巩固了抵押权的独立性。

　　第三，抵押权独立化的成熟时期。这一时期，抵押权与高度流通的证券形式相结合，抵押权可以随意流通转让，这一时期的抵押权完全脱离了原始债权，不必再经登记而是采用“合意+交付”的方式，流通性大大体现。

　　二、抵押权独立化、证券化的理论基础和实际价值

　　抵押权独立化首先就必须在立法理念上进行大胆的改革，过去传统民法都认为抵押权具有附随性，认为这是抵押权的本质属性，在抵押权现代化运动的浪潮下，这一认识已受到挑战。取而代之的是要在立法理念上确立抵押权具有价值权和担保权的双重属性，且前者是其根本属性。在法制史上，把抵押权的本质解为价值权的思想最早可以追溯到德国学者丹克瓦尔特(Danra Idt) ，丹克瓦尔特因此被称为价值权说的第一人，其后，学者约瑟夫。科勒(Jèf kohhr)和布雷莫继承并发扬光大了这一学说后为日本学者我妻荣、石田文次郎提倡。[4]按照德国学者布雷莫(Bremer)所主张的“价值权说”，不动产所有权人对不动产享有利用和处分的权利。所有权人基于对不动产的处分权，既可以把不动产进行换价，也可以通过设定担保权的办法把不动产的换价权移转给他人，因此担保权是一种换价权。[5]抵押权独立化在实践中有以下意义。

　　第一，抵押权独立化拓展了抵押权的融资和投资功能。抵押权独立化使抵押权从单纯为担保债权而成立向融资中介过渡，满足了社会大量资金需要投资与经济发展需要大量资金的矛盾。在提倡建立多层次资本市场，拓展融资渠道，实现资产现代化的今天，这无疑具有巨大的影响。日本著名法学家我妻荣先生指出：“随着金钱经济的发展，一方面，所有企业都无限地需要金钱资本，另一方面，就连社会上存在的零散金钱的所有权人也有向企业投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者”。[6]对于抵押物所有人而言，通过将抵押权证券化，既可以起到融通资金的作用又可以将自己作为投资主体，投入到需要投资的企业中去，而对于投资者来说，将闲散的资金投入到风险小且有固定回报的投资项目中去无疑是其理想的选择。对于债权人来说，手头拿有抵押证券就等于获得了抵押权，所不同的是与传统意义上死的抵押权不同，抵押证券中的抵押权可以与债权相脱离，进行转让、出让。

　　第二，抵押权独立化证券化使抵押权的转让更灵活。由于传统理论强调抵押权的附从性，根据抵押权的附从性，担保特定债权而设定的抵押权只能用于担保该项债权，该债权消灭，抵押权随同消灭，债权转移，抵押权同样发生转移。因此，若本人采用抵押担保方式，必须就每一笔交易设定抵押权并进行登记。如此，抵押权虽能实现担保之目的，但势必会大大增加交易费用。为了克服抵押权担保的这种缺陷，必须让抵押权能在不同债权之间进行流通，使得一次设定的一项抵押权能够为多个债权提供担保，以免除当事人就每一债权设定抵押权的麻烦。惟有如此，抵押制度才能在实现担保功能、维护交易安全的同时，实现交易成本的最小化，使交易安全与交易便捷能够同时实现，经济生活中的秩序和效率同时得到兼顾。抵押权独立化和证券化正是顺应了这一要求。对于抵押权的独立化，有学者给予了这样的评价，“它使不动产抵押权的价值权性质达到了表现上的无以复加的程序，因此可以肯定，抵押权的独立性，乃是人类法律文明在抵押权领域所取得的一项重要成就，在不动产担保权的发展上具有重大意义”。[7]

　　三、抵押权证券化的具体过程

　　抵押权证券化作为抵押权独立化的必然趋势和高级形态，其制度设计是比较复杂的，涉及主体较多。其一般会经历这样一个过程：不动产所有人即债务人在不动产上设立抵押权，并在登记机关进行登记，登记机关一般要对抵押物的价值进行评估，确认其价值。经过登记后抵押权具有了公示公信力。然后抵押证券制作者将其交给专门的抵押证券制作、发行机构，由这些机构制作并发行抵押证券，在德国，证券抵押的设立是由不动产登记局来完成的，即由初级法院来完成的。制作完毕的抵押证券其中一部分投放市场供一般投资者投资，另一部分可能会留给抵押证券制作人安排，这部分的用处往往是将其交给债权人作担保用，而债权人可以将其出让或再投资。另一部分则可以使抵押证券制作人成为投资者。将抵押证券作为投资资金注入投资企业。通过对这个过程的具体描述我们就可以比较清楚地了解抵押权独立化的高级形态证券化制度是如何设计的，对于其中的复杂关系也有了直观的认识，更好地理解了抵押权证券化后可以方便债权人融资，顺利实现转抵押，鼓励投资并减少传统抵押担保的成本等优势。

　　四。 各国抵押权证券化的比较研究

　　德国是证券抵押最为完备最为彻底的一个国家，其立法具有十分鲜明的特色，在德国民法典中，抵押权的投资功能已经成为其主要功能，而其担保功能已经成为了例外被规定。德国民法典1130～1190条详细的规定了流通抵押，其抵押权与所担保债权已经完全脱离。在有关抵押证券转让上，《德国民法典》第1154条第1款作出了原则性规定：“让与债权需以书面形式的意思表示，并交付抵押权证书(抵押证券) ”;第2款规定：“可以通过在土地登记簿中登记让与来代替让与的意思的书面形式。”从这些规定可以看出，债权的转让是要式的，抵押权的转让是不要式的合意与证券交付。换言之，对证券抵押权移转的合意，法律并不要求形式条件。根据1117条的规定，一旦抵押权人交付抵押证券而未就主债权的移转在不动产登记薄上作转让记载，对于此种抵押权脱离主债权单独移转的转让方式在德国法上认为是有效的。在抵押权的消灭上，法典1163条规定主债权消灭时，只要抵押登记尚未涂销抵押权就继续存在归抵押物的所有人享有。[8]从德国民法典关于抵押权证券化的立法来看，其最主要的特点就是德国的抵押权证券化中最为彻底的体现了抵押权独立化，与之后我们要介绍的国家如日本相比，其证券化的就是抵押权与基础债权已毫无关系。另外，抵押权独立化已经和证券这种流通性很强的形式紧密相连，抵押权的转让只需合意+交付，抵押证券有着很强的公信力，流通速度极快，可以说仅次于票据的流通速度。

　　日本的抵押证券，我们的邻国日本多年来和我国一样也是始终坚持抵押权附随性这一本质。然而，日本在1927年出现了金融恐慌，地方银行因不顾危险进行融资，使不动产融资出现漏洞，银行的大笔不良债务握在手上，出现资金危机，不动产的货币价值固定于特定债权人手中无法流通，于此情况下在我妻荣等著名法学家的提倡下， 1931 年日本通过了《抵押证券法》，与德国相比，日本的抵押证券的特点在于并不是真正意义上的抵押权独立化，而是将抵押权与债权同时证券化，当然这样做同样能达到为债权人融资的目的，同时也没有完全摒弃抵押权附随性这一传统理论。可以说日本的抵押证券是抵押权独立化的初级阶段。版权声明：以上文章内容来源于互联网整理，如有侵权或错误请向大律师网提交信息，我们将按照规定及时处理。本站不承担任何争议和法律责任！