【刑事私法体系】浅谈世纪之交中国国际私法立法回顾与展望

在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国社会主义法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。然而，在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流 公元651年唐王朝颁布的《永徽律》“名例章”中规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本族法;异类相犯者，以法律论。”《唐律疏义》解释说：“化外人谓蕃夷之国别立长者，各有风俗，制法不同，其有同类相犯者，须问本国之制，依其俗法断之;异类相犯者，如高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于中国古代法律刑、民不分，这一条文既是国际刑法的规则，又是国际私法的规则。这种区分法律关系主体的不同种类分别适用不同法律的冲突法规定在其他国家同一时期的法律中未曾出现。，说明中国是国际私法立法最早的国家之一。但是，由于唐朝以后的历代封建王朝实行闭关自守的政策，唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来，中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。 有关中国国际私法的立法沿革参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年出版，第38—39页。新中国成立后，由于历史的原因，我国国内立法步履蹒跚，国际私法的立法更是裹足不前，成文的国际私法长期阙如，直到实行改革开放政策的第七个年头，具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。

在人类跨入新世纪及中国即将进入WTO的历史转折关头，回顾中国国际私法立法的曲折历程，正确评估与分析立法现状，对于完善我国国际私法的立法，促进我国社会主义法律体系的协调发展，确保我国依照WTO的规则正确地行使权利、承担义务，无论在理论上还是实践上，都具有十分重要的现实意义。

法制建设与社会治理法治化中的思考一、 当代中国国际私法立法的特点

现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”，属于国际通用的“游戏规则”，与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法，不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范，除了偏见以外，更多的是缺乏对中国国际私法的了解，国内的有些学者也妄自菲薄，总以为中国的国际私法一无是处。当然，从总体上看，中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国家相比，毫不逊色。 在短短的十五年中，中国的国际私法经历了从无到有，从少到多的历史性变革，具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成。与其他国家的国际私法相比，中国的国际私法呈现出以下显著的特点：

第一，立法起步晚，但起点很高，一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。

国内学者一般认为，新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》，这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。但从严格意义上讲，当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》中，该条例第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均适用中华人民共和国法律。”虽然这是一条单边冲突规范，但意义非同寻常，标志着中国告别了缺乏成文的国际私法的时代。尽管中国国际私法的起步较晚，但客观上为我国立法借鉴、移植国外及国际上国际私法的最新的立法成果创造了条件。如有关涉外合同的准据法制度，采用了最密切联系原则这一当代国际私法最新的理论，最高人民法院的有关司法解释更是采纳了推定最密切联系点的“特征性履行说”，并对通常情况下如何按最密切联系原则推定十三种合同的准据法一一作了具体规定，其中有些规定是直接从1985年海牙国际私法会议通过的《关于国际货物买卖合同法律适用公约》中移植过来的。这种区分合同的不同种类，分别确定准据法的方法反映了合同准据法发展的趋势。再如，《民法通则》第148条将最密切联系原则适用于扶养关系，并以与被扶养人而非扶养人有最密切联系的法律作为涉外扶养关系的准据法。第146条则将当事人共同的本国法、住所地法作为侵权行为之债法律适用的补充原则。这些规定不仅在立法上颇具新意，同时也体现了当代国际私法立法所创导的保护弱者利益的原则。 参见洪莉萍《中国国际私法研究》，华东师范大学出版社1996年初版，第146—147页。

第二，在国际私法的立法模式上，不拘于单一形式。

我国现行国际私法采取了以专章、专篇系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。在《民法通则》第八章中集中规定了一系列冲突规范，在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定，在《仲裁法》中也专门载入“涉外仲裁的特别规定”一章。与此同时，在《合同法》、《继承法》、《票据法》、《收养法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中列入了国际私法的有关规定。这种分散立法的方式虽然存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。

第三，国内立法体系多层次。

中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成。其中，第一层次是宪法中有关公民的规定，有关社会经济和民事生活的基本原则的规定，有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定，这是我国国际私法国内立法的最高层次，对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用;第二层次是以《民法通则》、《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规，这是我国国际私法国内立法的基本层次;第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规，如《中外合资经营企业法实施条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等。第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。后两个层次为我国国际私法国内立法的补充层次。这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系。 参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第118—120页;徐冬根、薛凡所著《中国国际私法完善研究》，上海社会科学院出版社1998年出版，第110—112页。

第四，法律渊源多元化。

在中国国际私法的法律渊源上，有关国际私法的国内立法为国际私法的国内渊源，而国际条约、国际惯例则为国际私法的国际渊源。尽管我国学者大都不承认判例是我国国际私法的渊源，但是，从我国司法实践来看，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例对各级人民法院审理涉外民、商事案件具有直接的指导作用。最高人民法院对于有关国际私法规范所作的大量司法解释更是对下级法院具有普遍的约束力。值得关注的是我国有关国际私法的最新著述已明确将司法解释列入我国国际私法的法律渊源中。黄进所著《国际私法学》，法律出版社2000年出版，第10—11页。

第五，国际私法的立法轮廓已初步形成。

经过将近十五年的努力，中国国际私法的立法有了长足的发展。现行立法对于不动产、票据、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承以及海商海事等领域的法律适用作了明确的规定，有关的程序法与仲裁法也配套齐全，从而有效地缓解了涉外民、商事案件无法可依、无章可循的矛盾。

二、 当代中国国际私法立法的缺陷与不足

尽管中国国际私法的立法成绩斐然，但审视现行立法，无论是立法的总体水平、法律体系与结构，还是法律条文的具体内容以及法律解释，都存在重大的缺陷。

第一，国际私法的立法严重滞后于理论研究。

法学理论研究超越立法是一个一般规律，但在国际私法领域这一问题尤为突出。中国国际私法的理论研究起始于20世纪70年代末、80年代初。被视为中国国际私法拓荒之作的姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》初版于1981年，由韩德培教授主编的全国第一部统编教材《国际私法》初版于1983年，基本上奠定了中国国际私法学的体系、结构。而成文的冲突法规范到1985年才开始出现。1986年《民法通则》施行后，除一些单行法规中出现一些零星的国际私法规范外，中国冲突法的立法再无实质性的发展。反观理论研究领域，在二十年的时间里，中国国际私法的理论研究无论在深度上还是在广度上都有了突破性的发展。

从横向来看，国际私法理论研究的范围不断扩大。尽管有关国际私法的范围问题在理论上还存在争议，有关国际私法范围争议的焦点是国际私法的规范中是否应包括直接调整涉外民事法律关系的实体法规范，这一问题学界众说纷纭，可大体归为三种学说：第一种为限制主义，又称“小国际私法”，主张国际私法规范仅限于解决法律冲突的冲突规范;第二种为一般概括主义，又称“中国际私法”，主张国际私法规范主要包括解决法律冲突的冲突规范和避免法律冲突的统一实体法规范;第三种为广义的概括主义，又称“大国际私法”，主张国际私法规范包括冲突规范、统一实体法规范和国际惯例、国际民事诉讼程序规范以及国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范。但持广义概括主义的学者作为主流派主张从实际出发，用发展的观点看待国际私法的范围问题。参见肖永平所著《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年5月第一版，第302—304页。我国著名国际私法学家韩德培教授所提出的“一机两翼”的理论，形象与科学地勾画出了国际私法的范围。韩德培教授将国际私法描绘成一架飞机，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。内涵包括冲突法、统一实体法以及国内法中直接适用于涉外民事法律关系的实体法。两翼之一是国籍及外国人民事法律地位的制度，这是处理涉外民事法律关系的前提;另一翼是解决法律冲突时采用的国际民事诉讼及仲裁程序规范，包括有关管辖权、司法协助、外国判决与裁决承认与执行的规范。最新出版的几部国际私法统编教材字数最多的达八十多万，其内容几乎涵盖了整个国际民商、经济领域所有的法律

问题。参见李双元主编《中国国际私法通论》，法律出版社1996年出版;韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版;黄进主编《国际私法》，法律出版社1999年出版。

从纵向来看，国际私法各个领域的理论研究都在不断地深化，已经或正在形成十几个相对独立的分支学科，国际私法学正在逐渐成为一个由诸多分支学科组成的学科群。参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第79—80页。

值得一提的是，中国国际私法学界多年来一直致力于推动国际私法立法的进程，这种努力集中体现为中国国际私法学会凝聚了我国国际私法学界专家、学者的共同智慧，历时七年，五易其稿，终于在2000年6月正式出版了《中华人民共和国国际私法示范法》。该示范法采取法典的模式，分为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五章，共166条，对国际私法的各项制度作了较为全面、系统的规定，并在立法指导思想上具有相当的超前意识。目前该示范法已呈交全国人民代表大会，相信对我国立法部门将产生发聋振聩的影响。

第二，国际私法的立法缺乏规划，随意立法的现象严重。

我国立法机关一直未将国际私法的立法挪入计划，在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守倾向。有关国际私法的立法基本上是“头痛医头”、“脚痛医脚”，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。如1985年颁布的《继承法》第36条规定在规定有关继承的准据法时没有区分法定继承与遗嘱继承，而次年颁布的《民法通则》第149条则仅规定遗产法定继承的准据法，却遗漏了遗嘱继承的准据法，从而引发了学术界有关两个法律相互之间关系的无谓争

论。 一些学者认为，根据特殊法的效力优于普通法的原则，《继承法》的规定应优先适用;另一些学者认为，根据新法优于旧法的原则，《民法通则》的规定优先适用。这种立法上挂一漏万的现象值得我们引以为戒。

第三，国际私法的体系与结构尚不完整，各类法律、法规严重失衡。

由于立法缺乏必要的规划，必然导致有关法律、法规的失衡，这种失衡表现在下列几方面：

其一，冲突法与程序法失衡。有关国际民事诉讼的程序规范早在1882年颁布的《民事诉讼法》第五编中就有了系统的规定，1991年颁布的《民事诉讼法》第四编使程序法的规定更臻完善。反观冲突法的规定，1986年颁布的《民法通则》有关冲突法的规定只有寥寥九个条文，且长期以来一直不作补充、修订。

其二，总则部分与分则部分失衡。我国国际私法分则部分相对来说较为完整，而有关识别、转致、反致、法律规避等总则部分的法律制度则迟迟不作规定，就连内容包罗万象的司法解释中也无法寻觅这类规定。

其三，成文法与司法解释失衡。如有关合同之债准据法的立法规定仅1条3款，而最高人民法院的有关司法解释却不厌其详。再如，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”部分仅9条13款，而1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见对于该部分的解释却包括了18个条文。

其四，国内立法与国际公约失衡。如前所述，中国国际私法的国内立法已初具轮廓，但中国缔结或参加的国际公约为数甚少。实行改革开放政策以来，中国相继接受或加入了一些统一实体法和程序法方面的国际公约，但迄今为止尚未参加或缔结任何专门的有关法律适用的国际公约或双边条约 参见黄进所著《中国国际私法》，三联书店有限公司1997年出版，第43页。。

第四，同属国际私法渊源的国际条约与国内立法的关系尚未理顺。

有关国际条约与国内法的关系理论上素有一元论和二元论之争。 一元论分为国际法优先说和国内法优先说两大派;二元论则持国际法与国内法对等说或互不隶属说。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条款实际上把国际条约置于优先于国内法的地位。但仔细推敲，在有关国际条约与国内法关系问题上仍存在一些疑惑：

其一，上述《民法通则》第142第2款的规定具有局限性。整个第142条规定在《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”之中，且该条第1款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”是否可以理解为第142条第2款的规定只适用于《民法通则》第八章规定的定居国外的中国公民的民事行为能力、不动产的所有权、合同争议、侵权行为的损害赔偿、涉外结婚与离婚、扶养以及遗产的法定继承等七种法律关系而由一些单行法调整的涉外民事法律关系在涉及国际条约和国内法关系时，能否援用《民法通则》第142条第2款的规定处置更有甚者，《民法通则》第八章所规定的只是我国冲突法的规定，按照上述广义的概括主义的观点，国内法中直接适用于涉外民事法律关系的法律亦属国际私法范围，这类国内实体法与国际条约发生冲突时能否也适用《民法通则》第142条第2款处置

其二，我国法律尚无将条约纳入国内法的明确规定。上述《民法通则》第142第2款以及《民事诉讼法》第238条等我国规定国际条约与国内法关系的法律条文如出一辙，都规定条约与法律发生冲突时适用条约的规定，在司法实践中也倾向于把条约与国内法存在冲突作为适用条约的前提条件，如此理解将导致比国内法的规定详细、具体但与国内法并无冲突的条约规定无法适用。在我国司法实践中也出现过应该适用条约而未适用条约的案例。 参见陈寒枫等《国际条约与国内法的关系及中国的实践》一文，载于《政法论坛》2000年第2期，第120—121页。

其三，纵观世界各国宪法，大都对国际法与国内法的关系作出明确规定，而我国尚未建立关于国际法与国内法关系的宪法体制，我国《宪法》虽规定了缔结或参加国际条约或协定的宪法程序，但对于生效的条约或协定与国内法的关系则未作规定，因而无法从总体上解决国际法与国内法的关系。中国加入WTO后，对WTO规则所包含的一揽子协议、附件、决定和谅解必须全单照收，我国最高人民法院几位领导也在多个场合宣布人民法院应优先适用WTO规则， 参见最高人民法院副院长万鄂湘《WTO规则在我国法院的适用问题》一文，载于《国际商报》2000年11月19日。建立中国有关国内法与国际法关系的宪法体制已经刻不容缓。

第五，立法内容残缺不全，严重滞后。

长期以来，我国有关立法部门立法不作为的现象严重，随着改革开放全方位、深层次地推进，对外经济贸易和人员往来不断增多，我国参与国际民、商事法律关系的形式日趋复杂，范围日益扩大，现行国际私法的规定相形见绌，除了上述国际私法总则部分的内容遗漏外，有关保险、信托、代理、法人的民事能力、不当得利、无因管理、公司、破产、产品责任、技术转让、知识产权以及法律的时际冲突、区际冲突等日常生活中频繁发生的法律冲突的准据法仍然是空白，一些新型商事、海事，特别是与Internet有关的纠纷中出现的法律冲突问题更是无从解决。

第六，法律条文过于笼统，立法技术粗糙，法律规范不周延的现象比比皆是。

由于受“立法宜粗不宜细”的立法指导思想的误导，加之我国国际私法立法经验有限，立法人员不足，立法信息不全，立法手段落后，立法技术粗糙，国际私法规范缺乏周延性的现象十分严重。

其一，有关人的能力的法律适用。《民法通则》第143条只是规定，“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。”首先，纵观各国国际私法，有关人的行为能力大都以适用本国法作为一般原则，定居国法律只是补充原则。该条文只规定了补充原则，而丢掉了一般原则，不免有本末倒置之嫌;其次，该条文对于外国人在中国领域内所作的民事行为以及无国籍人的民事行为能力未作规定;最后，该条文只规定了行为能力的准据法，而遗漏了人的权利能力的准据法。

其二，有关物权的法律适用。《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法。”对于不动产所在地法适用于不动产的哪些具体领域，则不作具体列举。对于动产的法律适用，《民法通则》似乎视而不见。

其三，有关涉外结婚与离婚的法律适用。《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”然而，该条文无法适用于同样属于涉外婚姻关系范畴的中国公民双方在国外的结婚与离婚以及国籍相同或不同的外国人双方在中国的结婚与离婚。

其四，有关涉外继承的法律适用。《继承法》第36条第1款规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产，或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”该条款貌似严谨，但仍然没有穷尽所有的涉外继承关系，无法适用于同样属于涉外继承关系的侨居国外的中国公民继承中国境内中国公民的遗产。《民法通则》第149条虽然用“遗产的法定继承”一词涵盖了所有的涉外继承关系，但不知有意还是无意未对遗产的遗嘱继承作出相应的规定。

其五，有关国际惯例的适用。尽管我国学者无例外地将国际惯例作为我国国际私法的渊源，但是，我国法律与司法解释并未对“国际惯例”的含义作出解释。从我国国际私法的具体规定来看，只有《民法通则》、《合同法》中的冲突规范规定：中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。而我国前后两部《民事诉讼法》却未对国际惯例的适用作出规定。据此是否可以认定我国国际私法中所指的“国际惯例”仅指冲突法上的国际惯例难怪有的学者质疑国际私法所涉及的国际民事诉讼程序中是否不存在“国际惯例”，或者即使存在，我国立法也不允许适用。参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年出版， 第127—130页。

第七，过多地依赖司法解释。

在我国司法实践中，最高人民法院经全国人民代表大会授权对如何适用法律规范所作的解释，以及在将法律规范适用于具体案件、事项时所作的解释，称为司法解释，只要这种司法解释不违反宪法和法律，对下级法院具有法律约束力。在我国国际私法的实践中，司法解释如同一把双刃剑，一方面，它能够有效地弥补我国现阶段成文法的严重不足。另一方面，过多地依赖司法解释将导致一系列的弊端：

其一，司法解释超常规的发展使得现行国际私法的法律体系严重失衡，并且在一定程度上助长了立法的惰性。

其二，过多依赖司法解释会造成法律适用上的不稳定状态。尽管立法与司法在国家权力问题上具有根本的一致性，立法也不排除司法在对法律全面深入理解的基础上对法律作必要的补充，但司法解释应该在法律的框框内使法律进一步详细、具体，以适用于现实的案件。 参见董皓所著《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年出版，第368页。但现有冲突法领域的司法解释所涉及内容大大超出其解释的法律本身，且自成体系，当作为司法解释母本的法律被废止时，作为衍生的司法解释是否仍然保持其效力，特别是司法解释中所涉及的超出母本范围的部分是否仍然有效是值得探讨的。1999年10月1日施行的《合同法》取代《涉外经济合同法》时，出现了最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》这一司法解释在一段时间内仍然有效的非正常现象。当该司法解释被最高人民法院废止，而新的司法解释尚未对有关冲突法规定作出解释时，又出现了法律适用的“真空”现象。

其三，司法解释的过度膨胀有可能导致法外立法、司法专横的恶果。

其四，司法解释是以通过行政程序下发的我国人民法院的内部文件为载体的，这类文件并不经过翻译，正式对外国当事人公开。鉴于我国现阶段以司法解释作为审理案件主要法律依据，这一做法显然有违WTO倡导的透明度原则，同时也使外国当事人处于不利的诉讼地位。

第八，现行国际私法规范具有明显的属地主义倾向。

我国现行国际私法的立法基本上是在计划经济的体制下建立起来的，不少规定带有明显的计划经济的痕迹，集中表现为浓厚的法律属地主义倾向。

其一，以单边冲突规范规定一些涉外合同必须无条件适用中国法。这与绝大多数国家的立法不相吻合。

其二，在市场经济体制下，契约自由、意思自治等原则应得到更广阔的空间，但我国立法及有关司法解释对于意思自治原则适用的方式、范围、时间等作了较多限制性的规定。

其三，在现行的国际私法体系中，程序法的规范占据三分之二，大大超过了冲突法的规范。究其原因，无疑是法律属地主义作祟，因为审理涉外民、商事案件只适用法院地的程序法，而适用冲突法有可能导致适用外国实体法的结果。

由此可见，按照WTO规则以及市场经济的要求和发展规律重塑中国国际私法已成为当前我国法制建设紧迫而艰巨的任务。

三、 世纪之交中国国际私法立法的走向

中国国际私法的立法在步履蹒跚地走完二十世纪后十五年的曲折道路后，迈入了充满希冀的二十一世纪。新的历史条件为我国国际私法立法的发展提供了良好的契机：

其一，影响深远的全球化作为新时代最重要的特征，将不断跨越空间障碍、不同社会制度和意识形态等方面的障碍，对法学领域产生不可低估的影响。在全球化的进程中，国际民商事关系作为国际关系中的基础性地位将日益受到重视,以民商法为主体的各国私法规范将逐步融合，调整涉外民、商事法律关系的国际私法在整个法律体系中的地位将大大提升。参见郭玉军《把握21世纪国际私法的发展趋势》一文，载于《法学研究》1999年第3期，第140—142页。与此同时，全球化的浪潮进一步推动了全球法律趋同化和国际私法统一化的进程。中国作为最大的发展中国家，在二十一世纪的世界政治与经济舞台上将扮演越来越重要的角色，但中国现行的国际私法相形见绌。如何抓住机遇，顺应时代潮流，构筑反映时代特征的中国国际私法立法体系已经箭在弦上。

其二，以Internet为标志的高新技术正以前所未有的速度跨入新世纪，并成为影响人类生活的主导因素，对传统的法律体制甚至法律思维方式产生深远的影响。在国际私法领域，Internet所具有的全球性、跨国性、虚拟性、新颖性对传统的确定管辖权和准据法的国际私法规则产生了很大的冲击，传统国际私法的理论和基本制度已陷入困境。在人类所处的信息时代，Internet正在不断地渗入社会生活的各个领域，而我国这方面的立法尚未起步，除个别不完整的实体法外，无论是冲突法还是程序法，都处在无法可依的状态。鉴于涉及Internet的司法管辖与法律适用等问题属于国际私法中较为前沿的问题，国外的立法也刚刚起步，历史又一次赋予我国与国外在同一起点展开竞争的机遇，我们没有理由再一次落伍。

其三，诞生于计划经济体制下的我国现有的国际私法制度的种种缺陷在社会主义市场经济体制下已暴露无遗，随着我国加入WTO，中国的经济将完全融入世界经济，我国国内市场将与国际市场全面衔接，WTO规则作为典型的市场经济行为准则将在我国取得优先适用的效力。如何建立与社会主义市场经济相适应的并与WTO规则兼容的国际私法制度既是我国充分享受WTO所赋予的各项权利的法律保证，同时也是我国加入WTO必须承担的法律义务。

其四，世纪之交的中国正在孕育着一场深刻的法律变革，这一变革对促进中国国际私法的立法产生直接的影响。首先，从中央到地方，各级立法、司法、行政机关正在按照WTO的规则系统清理、修订法律、法规、行政规章以及司法解释，使之与WTO规则并行不悖。目前这项工作主要着眼于矛盾突出的实体法规定，但必将逐步扩大到冲突法领域;其次，在计划经济体制下运行了十五年之久的我国《民法通则》即将完成历史使命，我国有关部门正在着手制定中国《民法典》。由于现有的冲突法规定以《民法通则》第八章为主要载体，《民法典》的制定必然涉及现有冲突法制度重新定位的问题，并且直接关系到未来中国国际私法的立法形式。最后，中国国际私法学会多年来始终不渝地积极推动中国国际私法的立法，积累了丰富的立法经验，掌握了娴熟的立法技术。2000年正式出版的《中国国际私法示范法》更是为完善中国国际私法立法提供了可资借鉴的立法蓝本。

面向二十一世纪，中国国际私法应究竟应采取什么样的立法取向，这是学界近年来争论热烈的一个问题。其中，“特色论”与“趋同论”已成为最具代表性的两种思潮。“特色论”强调中国的特色，反对照抄照搬外国的做法，认为中国具有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这块文化土壤里产生的国际私法必须具有中国的特色，中国国际私法立法的主要途径应该是总结建国以来，尤其是对外开放以来处理涉外案件的经验，充分尊重现有规范，努力追寻唐律中冲突规范所“蕴含的中国法律精神”。“趋同论”则认为在国际经济技术合作与交流不断扩大，不同法律文化相互传播的当今社会，应该追随世界各国法律趋同化的发展趋势，并将之作为衡量国际私法制度是是否完善、健全的标准之一。 引自吕岩峰《论中国国际私法的立法取向》一文，载中国人民大学复印报刊资料《国际法学》1997年第1期，第27页。国内的一些学者对于殚精竭虑地创造所谓“中国特色”持否定的态度，提出应大胆地借鉴西方国家先进的立法经验，结合我国国情，吸其精华，去其糟粕，以完善中国的国际私法。 参见肖永平所著《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年5月第1版，第344—345页。我国著名国际私法学家李双元教授在论证其提出的国际私法趋同化的理论时也一再强调在引进国外或国际社会先进的法律制度时必须符合中国的国情。 李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第461—462页。这种在借鉴国际社会一般做法的同时兼顾中国特色的“两点论”代表了中国国际私法学界的主流。

笔者认为，在推动中国国际私法立法的进程中应以上述“两点论”作为基本的立法取向，使中国的国际私法具有以下特性：

第一，科学性和规律性。

完善中国国际私法应把立法的科学性放在首位，实现立法观念的科学化，从根本上纠正“立法宜粗不宜细”、“成熟一个，制定一个”、“需要什么，制定什么”等错误的立法指导思想，根除立法缺乏规划、随意立法、法律法规不周延等现象。应在认真总结我国国际私法立法经验的基础上积极探索和把握各国国际私法立法的科学性、合理性和规律性，将立法的科学性贯穿于中国国际私法立法的各个环节，以科学的立法学理论作为立法预测、立法规划的依据，并且在立法体系、立法技术、法规名称、法律术语、法的技术性结构等方面做到科学的统一。

第二，系统性与完整性。

鉴于现有国际私法各种规范支离破碎、严重失衡的矛盾非常突出，完善中国国际私法立法应将解决这一矛盾作为突破口。为此，必须坚持立法的系统性和完整性，将建立体系完整、结构严谨、门类齐全、和谐协调、形式科学、协调发展的国际私法制度作为首要目标，以编织一张“疏而不漏”的法网，确保各个领域的涉外民、商事法律关系有法可依。在这方面立法上最大的难点是如何确定我国国际私法的立法形式。由于分散立法是导致现行国际私法体系不全、结构紊乱、各种规范严重失衡的主要症结，采用法典化的立法形式无疑是消除这一症结最有效的手段。一些学者提出中国国际私法立法分两步走的设想：第一步是以《民法通则》第八章为基础，对现有国际私法规范作必要的修改、补充，制定单行的法律适用法;第二步是待条件成熟时制定完备的国际私法法典。笔者认为，在中国《民法典》已经着手制定，特别是《中国国际私法示范法》已经正式问世的情况下，制定完善的中国国际私法法典的条件已基本成熟，我们应该牢牢抓住时代赋予我们的机遇，追随国际私法法典化的世界潮流，把制定中国国际私法法典的工作列入议事日程。

第三，时代性与超前性。

新的历史时期国际私法所调整的涉外民、商事法律关系正在发生着令人注目的变化，中国国际私法的立法应反映时代特征，具有足够的超前性。当然，立法超前并不是闭门造车，凭空杜撰，而是注重立法的现实性、前瞻性和必要的敏锐性，及时捕捉国际民、商事法律关系变化的各种信息，预见和把握这种变化的发展趋势，通过必要的立法来引导国际民、商事法律关系的正确发展。如果立法只是被动地、机械地反映现有的法律关系，缺乏必要的超前性，必然出现动辄修改法律的现象，损害法律的稳定性、严肃性和权威性。

第四，先进性与兼容性。

在国际私法趋同化不断加剧的背景下，反映时代特征的中国国际私法应该开拓创新、积极进取、博采众长、兼收并蓄，在适合中国国情的前提下，大胆借鉴和移植国外国际私法立法的先进经验。与此同时，必须注重立法的兼容性，确保中国国际私法的立法与WTO规则以及国际通行的做法并行不悖。在充分吸收各国国际私法先进经验的基础上，我们完全有条件实现中国国际私法立法跨越式的发展。

第五，稳定性与规范性。

鉴于我国在国际私法领域过分依赖司法解释的弊端日渐显现，直接影响了法律适用的稳定性，在完善中国国际私法立法的进程中，亟需完善有关司法解释的对象、主体、权限范围、内容、争议解决等方面的法律制度，突出成文法的权威性，注重规范性的法律规定在国际私法体系中的地位。对现行的有关司法解释应作必要的清理，对于一些行之有效、内容相对稳定、成熟的司法解释，可以通过立法程序将之转化为立法。

综合执法： 城市行政执法新模式上海市徐汇区行政执法的个案分析张自勤

一、 上海市综合执法试点的背景

宏观理论背景

九届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进了宪法，从而使依法治国基本方略得到国家根本大法的保障。江泽民同志在纪念建党八十周年大会上的重要讲话中再次特别强调要“依法治国，建设社会主义法治国家”。

由此可见，“依法治国，建设社会主义法治国家”这一思想是我国政府实施法制宣传教育的指导思想;“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是我国法制建设的基本要求。而依法行政是依法治国的重要组成部分，在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的意义。随着社会主义市场经济体制的建立和不断完善及加入世界贸易组织后，经济基础、上层建筑诸多领域内的深层次矛盾比较集中地暴露出来，许多问题迫切需要用法律手段来解决;与此同时，依法治国基本方略的实行，公众的法律意识和法制观念不断增强，全社会对依法行政的要求也越来越高。依法治国的理念要求政府有效、合理、合法地去执法：有效执法就要求理论和实践上去探究怎样才能有效地进行执法，怎样进行协调好各执法主体的关系;合理和合法执法就要求执法主体严格按照法律法规执法。这是上海城市综合执法成因的大背景。

法制建设与社会治理法治化中的思考 微观现实背景

1996年以前，行政执法队伍迅速膨胀，据1994年的统计，上海市级执法机构120家，法定行政机关68家，授权组织、委托组织52家。在《行政处罚法》颁布后，那些授权、委托的执法机构的执法资格普遍受到市民的关注，执法队伍的膨胀受到遏制。在2000年的上海市政府机构改革后，全市129个行政执法主体中法定执法主体71家②李琪：《依法行政的理论与实践》，法律出版社 2002年，第56—60页。。而且各个执法主体的执法在原有的执法体制下形成多头执法的局面，往往容易互相冲突。

改革开放以来的20多年里，上海的社会、经济、文化发生了翻天覆地的变化，相应地，上海依法行政的实践也经历了从不完善到完善、从人治行政到法治行政的转变②：在改革开放相当长的一段时间，由于长期处在高度集中的计划经济体制下，除公安、税务、工商等部分部门存在行政执法，而在其他的社会、经济、文化领域都是以指令、命令等人治管理手段进行行政执法; 在打破计划经济体制后，真正意义上的行政执法也相应地产生，1980年10月上海市政府制定了《上海市跨省市汽车管理办法》确定陆上运输管理处具有独立行使跨省市汽车运输管理的职能;紧接着出现了以“立一部法规或规章，设一支行政执法队伍”为特征的专业执法，这种执法在市场经济条件下出现了“多头执法、职能过窄、执法低效”等一系列弊端;为克服专业执法的弊端，20世纪80年代中期以后，上海出现了联合执法，一定程度上弥补了专业执法的缺陷，但其自身的缺陷如无制度保障、组织松散、主体不合法、程序不规范、权责不清楚等也出现了，于是在90年代上海的综合执法便应运而生，从巡警综合执法到街道监察队，再到2000年的城市管理区级综合执法试点。自上海市实行综合执法试点以来，几个试点的区都取得良好的成效。

二、 综合执法：上海市徐汇区城市行政执法试点

繁华的徐汇区作为上海市社会经济文化发展的重要区县之一，被上海市政府确定为综合执法的试点区。2000年12月15日，上海市徐汇区政府根据上海市人民代表大会《关于同意在本市进行城市综合执法试点工作的决定》和上海市政府《上海市城市管理综合执法暂行规定》成立徐汇区城市管理监察大队。根据上海市徐汇区人民政府32号文件的规定，监察大队为正处级执法类事业组织，具有独立的行政执法主体资格，由区政府直接领导。徐汇区城市管理监察大队的成立打破了以往的执法体制，实行新的执法体制，即以专业执法管理为主体、由原来的以块为主的管理形式向以条为主、条块结合的城市管理综合执法形式转变;由原来的“粗放型”的执法管理向“集约型”的综合执法管理方法转变;由原来全区13个街镇各自为政的分散执法的管理体制向现在全区实行“1+13”“1+13”执法体制是指一支执法队伍城市管理监察大队整合原来13个街道、镇的分散执法，进行整体性的集中执法。的整体性集中执法的管理体制转变。

执法范围。根据上海市徐汇区人民政府32号文件的规定，城市管理监察大队的执法职责是由《关于同意在本市进行城市综合执法试点工作的决定》授权，在徐汇区内行使本市地方性法规和市政府规章规定由区级行政机关和法规授权的区级组织实施的行政处罚权，是综合执法的主体。徐汇区城市管理监察大队集中市容环境卫生监察、街道监察、园林管理、 违法建筑管理及强制拆除、渣土管理、水务管理、环境保护管理、无证设摊和堆物管理、工商管理、巡警等方面的行政处罚权或部分处罚权，实施综合执法，满足和解决市民对特大型城市管理的需要。

执法队伍。徐汇区城市管理监察大队是在整合原徐汇区市容监察支队、各街道监察队、路政监察中队等执法队伍，又向社会公开招聘了108名新队员的基础上成立的，该队共有执法队员434名，大专以上文化队员259名，平均年龄34岁。为提高整个执法队伍的素质，加强对执法队伍的考核和监督，实现规范执法和执法公正，监察大队先后发布了《徐汇区城市管理监察大队目标管理考核办法》、《关于转发〈上海市城市管理综合执法监察人员违反〈行为准则〉处理暂行规定〉的通知》、关于下发《〈行政执法过错责任追究暂行办法〉的通知》和《〈徐汇区城市管理监察大队政务公开〉的通知》，并聘请了上海18名热心社会公益事业的人大代表、政协委员和有关人士组成一支社会监督员队伍，上海市市民巡访团团长杨存义先生被聘为特邀监督员，定期听取社会监督员的意见。

执法依据与程序。徐汇区城市管理监察大队是依照《关于同意在本市进行城市综合执法试点工作的决定》授权，在徐汇区内开展以市容市貌管理为主要内容的城市管理综合执法，其执法的依据及适用处罚条款是《上海市建设和管理委员会文件关于印发〈上海市城市管理综合执法依据及其编制说明〉的通知》，同时依据《上海市环境卫生管理条例实施细则》、《上海市建筑垃圾和工程渣土处置管理规定》、《上海市禁止乱张贴乱涂写乱刻画暂行规定》等进行综合执法。执法程序包括简易程序、一般程序、听证程序和行政强制程序。

在执法的过程中实行告知制度即城市管理监察大队和其他行政执法部门在执法过程中发现问题，应及时通知有关单位：1. 城市管理监察大队或有关行政执法部门接受来电来访，发现不属于该部门处理，或城市管理监察大队在巡查过程中，发现违法行为，经核实不属于该部门处理的，应当记录在案，并通知有关单位;2. 有关部门在行政管理过程中，发现行政管理相对人有违反该部门行政管理规定需要监察大队处理的，应及时通知监察大队进行查处;3. 监察大队责令根据上述细则和规定采取代为改正措施的当事人承担代为改正措施费用，并通知有关单位代为改正;4. 监察大队与有关行政执法管理部门在工作过程中认为需要通知的其他事项。与此同时，在执法的过程中还实行移送制度即监察大队和有关行政执法管理部门在涉案后发现超出该部门管辖权限，依法由其他部门处理的案件，应当移送，被移送部门无正当理由不得拒绝。

执法协调。由于徐汇区城市管理监察大队是在整合几支执法队伍的基础上成立的，所以在执法过程中难免与其他执法部门发生冲突，为此上海市徐汇区人民政府转发了区市政委、区地区办制定的《徐汇区城市管理综合执法试点期间正确处理区城市管理监察大队与街道、镇若干关系意见》的通知。通知规定：城市管理监察大队与街道、镇的关系是在统一目标、统一管理、统一任务的前提下，相互协调，相互支持，相互配合的关系;街道、镇与城市监察大队各分队的关系则分别体现在人事任免建议权、工作目标会签权、工作目标检查监督权和工作目标考核权上，其他关系的处理原则上以区市政管理委员会综合协调。在执法实践中该队严格按照通知精神，充分协调好13个街道、镇的关系，在分队干部的人事任免上尊重街道党政意见;分队干部参加街道、镇的行政办公会议，接受工作任务的布置;街道、镇的市政科长被聘任为分队第一教导员，市政分管领导对分队实施工作检查监督权和考核权;在执法的过程中，公安交巡警充分配合执法，起到威慑作用;分别同水政所、园林管理所、渣土管理所、市政工程管理所以及环境保护局等单位共同商定协调，进行联合执法。

执法成效。徐汇区城市管理监察大队的着眼点在于解决徐汇区多年来城市管理中的政协委员和人大代表要求强烈及老百姓最关心的热点、难点问题。在该执法队伍建立一年多的时间里，共取缔无证设摊、占路堆物14259处;清除“三乱”137830 处;整治跨门营业14856户/处;清除有碍市容观瞻横幅2524条;清除无主垃圾2232.3吨;教育违章对象45277人/次;罚款78万余元。该队在这一时间里连续开展了城管一号至六号的专项整治战役，对无证洗车摊、菜场集市尾巴、乱悬挂、乱堆物及乐山、龙山新村乱设摊和夜排档等多年来久拖不决的重点难点进行专项治理;针对无证占路洗车摊和设夜排档等违章违法现象，建立了夜间联防机制和领导夜间巡逻制度，基本上解决了以往执法中“忙活一阵子，回头看看还是老样子”的回潮现象。该队在一年的综合执法实践中，取得了良好的社会效应，显示了综合执法的效能。

三、 综合执法存在的问题

上海市城市管理综合执法在黄浦区、浦东新区、徐汇区三区的试点实践冲破了执法主体条块之间的利益关系，是一种全新的城市管理执法模式尝试。在一年的时间里综合执法取得了良好的成效，得到了黄浦区、浦东新区、徐汇区等三区市民的肯定，尤其是徐汇区。然而，笔者在对徐汇区综合执法的调研过程中，发现执法主体在执法时面对着许多迷惑和困境，主要表现在两个方面：执法体制上存在缺陷和执法主体本身的问题。

执法体制上的缺陷

1. 在执法体制上出现多头授权。由前面的论述可知，城市管理监察大队的执法职责是由《关于同意在本市进行城市综合执法试点工作的决定》授权的，却没有一部独立的规章制度对该执法大队的执法权责进行规定。我们再来看看该执法队伍的执法依据，笔者根据徐汇区城市管理监察大队关于下发《徐汇区城市管理监察大队政务公开》的通知[徐城管监察发60号文件]发现，该队的执法依据是《上海市环境卫生管理条例》、《上海市城市道路桥梁管理条例》、《上海市公路管理条例》、《上海市河道管理条例》、《上海市植树造林绿化管理条例》、《上海市城乡集市贸易管理条例》、《上海市人民警察巡察条例》、《上海市城市规划条例》、《上海市居住物业管理条例》、《上海市环境保护条例》、《上海市拆除违法建筑若干规定》、《上海市环境卫生管理条例实施细则》、《上海市建筑垃圾和工程渣土处置管理规定》、《上海市户外广告设置规划和管理条办法》、《上海市禁止乱张贴乱涂写乱刻画暂行规定》、《上海市机动车清洗保洁管理暂行规定》、《上海市集镇和村庄环境管理暂行规定》、《上海市水域环境卫生管理规定》、《上海市城镇环境卫生设施设置规定》、《上海市一次性塑料饭盒管理暂行办法》、《上海市临时占用城市道路管理办法》、《上海市取缔无照经营和非法交易市场暂行规定》、《上海市城乡集市贸易管理规定实施细则》、《上海市空调设备安装使用管理规定》、《上海市闲置土地临时绿化管理暂行办法》等这些规定和办法。

上述执法依据与权责几乎涉及到上海市所有执法部门的规章及规定，便出现了多头授权、交叉执法的情况，这显然不符合行政学的学理。多头授权和职能交叉是行政学理论与行政实践之大忌，多头授权和职能交叉会引起部门之间的多头执法，形成执法冲突的来源。执法部门没有自己独立的执法依据，在执法过程中总难免觉得“名不正而言不顺”，执法缺乏底气。笔者在调研中发现，主要原因在于城市管理综合执法是依据上海市人民政府令第88号发布的《上海市城市管理暂行规定》，这一规定的法律地位不同于法律法规，其内容是临时拼凑的，在逻辑上、在结构上不严密，这样就造成界定执法队伍的权限模糊不清。例如，执法队员对“妨碍市容景观的建筑物、构建物的违法行为”的含义有争议。再如，在上海市徐汇区人民政府32号文件中规定，综合执法涉及的行政执法行为，原有关行政管理部门不再行使，未涉及的城市管理其他方面的行政执法行为，由原有关行政管理部门依法行使，同时还授予监察大队行政处罚权或部分处罚权，这一文件的规定是非常模糊的。授予部分处罚权，没有授权的权限谁来执行因为该文件决定对原来的街道监察队、市容监察支队、路政中队、园林绿化监察中队实行全面转编，这就是说有相当部分的行政执法部门被取消了。而在渣土、水务等方面都是通过与相关部门临时协商进行执法，这显然会降低执法的效率。

2. 综合执法在执法体制上表现为缺乏整体性。笔者在对徐汇区城市管理监察大队负责人的调研中了解到，综合执法的范围整体上不够宽，执法过程中出现了许多盲点、死角。该负责人以夜排档为例，在徐汇区实施综合执法以前，徐汇区的夜排档在上海市比较有名的，在各个比较繁华的街道里都有夜排档;实施综合执法之后，徐汇区的夜排档基本上杜绝了;但是原来在徐汇区经营夜排档的业主跑到与之相邻的闵行区、长宁区、普陀区、静安区和卢湾区。这也就是说，原来在街道出现的问题上升到区之间，问题的实质没有变，只不过范围层级扩大了而已。这就反映出上海市综合执法试点中深层次的问题所在，即综合执法缺乏统一性和整体性，区与区之间的执法缺乏统一的协调。

3. 司法机关与综合执法主体徐汇区城市管理监察大队对具体规章条文存在理解上的差异。据徐汇区人大负责人介绍，该队的执法对象多是弱势群体占相当大的比例，而且相当一部分在法律意识方面有所欠缺，认为执法是“依法治他”，端他们的饭碗，因此执法队员在执法时经常遭到漫骂和围攻，据统计，2001年7月底共发生48次围攻执法人员，65名执法队员被殴打。而公安部门在处理此类案件时不以阻碍公务查处，而以民事纠纷对待，这就降低了综合执法主体的威信，也打消了执法人员的执法积极性;另据徐汇区法制办负责人反映，在执法过程中，监察大队依照授权进行执法时被起诉，法院通常是判该大队败诉，理由是执法依据不清楚。

行政执法队伍本身存在的问题

徐汇区城管大队现定编人员550人，按每平方公里10名的比例配备，现在岗人员434名。据统计，在现岗人员中大专文化以上259人，占了57.6%;高中、中专文化162人，占37.8%;中共党员90人，共青团员103人徐汇区2001年度统计数据。。尽管该大队的执法人员在文化素质上相对以前松散的执法队伍来说有了大幅度的提高，但是不管是行政执法人员还是执法领导对综合执法的认识还是不够。具体表现为：

1. 对综合执法的认识不统一。在城管大队建立初期，许多执法人员和领导认为城管大队的成立城市管理的一切问题都迎刃而解了，城管大队可以管理一切，但忽视了城管大队的性质是一个授权性的行政执法组织，只能解决部分问题;部分人员对城管大队持怀疑态度，比如在街道层面的部分领导认为，城管大队与原街道监察队相比，只是名称的改变、人员的扩大，并没有质的变化。

2. 行政执法人员的业务素质不够。根据调研发现，绝大部分行政执法人员对综合执法所涉及的12个法规、22个规章没有学习过，在执法过程中经常出现处罚依据不清的情况，并由此引起综合执法的业务技能不够熟练，往往是执什么法翻什么法规法条，边执法，边学习，边提高;执法队员的文明执法不够，这主要是由原街道的执法队员在以前的执法陋习中造成的。

四、 完善综合执法的对策

鉴于在综合执法过程中出现的诸多问题，因此笔者认为需要不断地完善综合执法体制，才能完成上海市依法治市的目标，具体来说从以下几个方面来完善：

1. 通过地方行政立法理顺行政执法机关的相互关系，明确各个执法机关的职责权限;尽快完善上海地方行政立法，规范行政执法行为方式，建立健全行政救济制度。在调研过程中发现的问题，比如城市管理监察大队的地位是十分模糊的，职权也只是各个执法部门的部分授权;执法依据不明确就造成执法职责权限也不明确;行政执法队员的执法行为都是以内部文件来规范约束，而没有上升到法的高度，从而降低了对行政执法行为的约束力。

2. 不断地提高行政执法人员的素质。行政执法应该具有执行工作所需的文化素质，因此必须对现有的综合执法人员进行定期技能培训，培训内容既包括政治理论知识培训，也包括专业知识和技能的培训，从而提高行政执法的能力;对行政执法人员的录用必须公开招聘，择优录用，从而克服拉关系、走后门的现象，才能把有真才实学、综合素质比较高、对市民负责的人吸纳到执法队伍中去。

3. 建立健全综合执法部门内部的监督体系，包括行政复议制度、错案追究制度等;综合执法部门在部署、检查工作和进行考核时，应当相应地部署、检查、考核综合执法工作，并及时发现和解决行政执法中出现的问题，及时纠正和严肃查处违法行政行为和执法过程中的不正之风;公开行政执法的标准、程序、结果，真正做到透明执法，尽量不出现或少出现行政执法相对人对执法主体的诉讼。

4. 注重完善行政执法的程序，严格按程序办事。行政执法人员往往在执法过程中会不正当或超越了行政执法自由裁量权，从而造成侵权行为引起司法诉讼。笔者在调研中了解到，执法人员常常抱怨执法程序过分复杂。在《徐汇区开展城市管理综合执法试点工作情况调查报告》中举了一个十分典型的例子，按一般程序拆除一个违章建筑从立案报告到结案报告需要11份法律文书;而且还认为简易执法不简易，例如对无证设摊实施当场罚款，要拿着一本大罚款单填写16开的大罚款单，等到多项内容填好，处罚了一个逃走了一批，不利于有效制止违法行为。其实，严格按程序执法是正确的，如果要说程序过分复杂影响执法的效率，那也是执法程序不够合理，因此需要完善行政执法程序。

综合执法作为新型的城市执法模式在试点阶段难免会出现这样或那样的缺陷，但在实施的过程中显出非常好的成效，因此，为了实现上海依法治市的目标就必须不断地完善综合执法体系，加强综合执法的力度。总之，建设社会主义法治国家、实施依法治国方略是一个庞大的系统的工程，其历程是漫长的;同样，上海依法治市的战略也是一个庞大而又系统的工程。因此笔者希望本文能够为上海依法治市的工程提供一点思考。

重视执法程序严格依法行政对执行法律程序的研究与思考陈建中

江泽民同志在党的十五大报告中指出：依法治国是社会文明进步的重要标志。新修订的1999年宪法中也写入了依法治国的重要内容。依法治国，建设社会主义法治国家指导思想的确立，势必要求建设一支公正、依法、保证法律正常运行的司法执法队伍。公安机关是国家武装性质的行政执法力量，担负着对社会实施治安行政管理、打击刑事犯罪、保障社会安全的责任。依法治国对公安执法力量而言，首先就是要严格依法行政。以法律来规范、约束公安机关的执法活动，是确保法律的尊严与威力得到充分尊重的重要基础。对依法行政最简单的表述应包含有：行政执法的内容和对象要合乎法律规定;行政执法的程序和手段要合法。前者是行政执法的实体，而后者则表现为行政执法的程序。随着法律制度不断完善和充实，行政执法在实体上有了较大改观，但是在执法程序上，法律规定与具体实践间尚有相当的差距。目前出现的行政法律在公众心目中信任度的降低、褪色，很大程度源自于执法程序中产生的问题。就此，笔者在调查的基础上，试图对执法程序中存在的问题进行剖析与思考。

一、 行政执法程序是依法行政的生命线

行政执法程序是由法律规定的行政执法机关在实施法律及法定处罚时所必须遵循的步骤、方法、期限，可以采取的手段、措施以及应用范围和对象的总称。

行政执法程序是法律的重要组成部分

法制建设与社会治理法治化中的思考 法律是规范所有公民、组织、团体行为的一道“堤坝”。这道“堤坝”不仅要靠实体内容来构筑，也必须要依靠不可缺少的程序来维护和保障。虽然在法律实践中，人们往往更重视法律的实体内容，而在有关程序上表现出或多或少的疏漏，但就完整的法律体系来看，法律的实体与程序却是不可分割和互为条件的。

实体法律或法律的实体内容是规定人们在政治、经济、文化以及社会生活各个方面的权利和义务，而程序法律或法律的程序规定则是实体法实施的不可缺少的过程。法律程序对法律的公正实现有着举足轻重的作用，以至有的法律干脆以条文形式将这一重要法律精神表达出来。《行政处罚法》第3条就有以下规定：“……没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这一规定体现了这样的法律精神：行政执法机关职权活动，都必须有法律上的直接依据，否则即构成违法。同时，即使有法律上明确规定的依据，也必须按照法定程序行使，否则同样构成违法。伟大导师马克思在谈论到这一问题时指出：“程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样，审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。”《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。法律必须通过程序才能实施以体现其生命力，而程序又不是执法者可以任意编制的。执法程序必须以法律形式加以确定才有其约束力，体现出同样的法律精神，两者缺一不可，任何重实体轻程序或者相反的实践对法律的公正实施都是极为有害的。

法定执法程序是公民权利和义务的保障

公安行政执法是以强制力为后盾的国家权力，强制性权力的行使给公民、法人或其他组织带来非常直接的影响，有时是非常严重的后果。在一般的行政执法实践中，可以明显觉察到行政执法的过程里，执法管理相对方的地位、能力在有强大暴力后盾的公安机关面前是非常弱小的。双方处于实际上的不平等地位，而且根本无法相抗衡。公安机关在执法工作中使用侦查手段、处罚手段和其他强制手段的频率极高，也很广泛，而我国法律对公民权利、个人隐私等的保护缺少比较明确的法律规定，这就形成了始终存在的执法机关对公民、法人和其他组织合法权益侵害的可能性。一旦行政执法权被滥用，这种潜在的可能性就会转化为侵犯的后果。于是就有了这样的要求：在这种不平等状态下，执法行为的相对人的合法权益如何得到有效保障。从我