大连中院二审判决书

　　辽宁省大连市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2023)辽02民终3953号

　　上诉人(原审被告):上海A电气工程有限公司，住所地上海市浦东*******。

　　法定代表人:陈*，总经理。

　　委托诉讼代理人:林卫，上海市耀良律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告):B电子(大连)有限公司，住所地辽宁省大连市**********.

　　法定代表人:李**，总经理.

　　委托诉讼代理人:衣**，辽宁****律师事务所律师.

　　委托诉讼代理人:邵**，，辽宁****律师事务所律师.

　　上诉人上海A电气工程有限公司(以下简称A公司)因与被上诉人B电子(大连)有限公司(以下简称B公司)商标权权属、侵权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院(2022)辽0203 民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　A公司上诉请求:撤销大连市西岗区人民法院(2022)辽0203 民初4925号民事判决，驳回B公司的诉讼请求。事实与理由:一、一审判决存在事实没有查明的情况。1.A公司在一审期间提交了国家知识产权局商评字[2022]第0000376686号《关于第35930411号“SC”商标无效宣告请求裁定书》以及被宣告的无效商标在知识产权局网上打印件。上述国家知识产权局商标评审委员会的商标无效请求裁定书对B公司第35930411号“SC”商标在第9类核定使用商品服务项目上予以宣告无效，并认为“申请人(即德国公司)提供的相关参展资料、销售资料等证据可以证明申请人将“SC”作为商标及字号在争议商标申请注册日之前，经过长期、广泛使用和宣传，已在中国大陆地区在主令控制器、电阻器等产品领域内具有一定知名度和影响力。加之申请人商标具有较强独创性，为臆造词汇，争议商标“SC”与申请人的商标及字号完全一样，且被申请人(即B公司)作为中国企业，申请注册的争议商标与申请人商标及字号完全相同，被申请人未对其商标的来源作出合理解释，其上述注册行为难谓巧合”。提请二审法院注意，国家知识产权局是将B公司的注册商标第9类全部予以宣告无效。2.一审判决故意遗漏A公司在一审期间提交的证据能够证明的一些事实。A公司《证据清单》中的证据4海关进口关税专用缴款书及进口货物报关单;证据5《进出口商品编码查询手册》(2017年版);证据6《关于海关报关单的情况说明》及所附报关单;证据9大连华锐股份有限公司炼焦炉照片;证据10各种型号操纵杆(主令控制器)外形和用途;证据11中央电视台对上海洋山港和青岛港集装箱码头的报道以及山西焦煤集团制作的有关炼焦工艺流程的视频，上述报道和视频都明显反映出主令控制器或称操纵杆在港口码头集装箱货物装卸中、在炼焦过程中所起的作用和用途，绝对不是B公司所称的电开关。这些证据均能证明一个事实:A公司所销售的产品与B公司的产品在用途、功能、生产部门、销售渠道、消费对象等方面并不相同，不可能造成相关公众一般认为其存在特定联系或容易造成混淆。3.商标评审委员会商评字[2017]第0000031805号商标无效宣告请求裁定书认定，德国SC公司自2005年起就将标有“SPOHN+BURKHARDT”标识的产品通过A公司在中国大陆地区进行销售，并认为B公司商标核定使用的产品与德国SC公司产品不相同,该裁定书第2页记载“被申请人(即B公司)答辩的主要理由:争议商标是被申请人依法取得的合法权利，争议商标核定使用的商品与申请人(即德国公司)企业产品不同”。显然，从以前的相关程序中显示B公司是承认其注册商标所核定的商品与A公司销售的德国SC公司生产的VCS0系列产品(包括本案所涉VCS09611SKEBZ420产品)是不同的。二、即便按照一审判决书第6页、第7页查明事实和A公司提交的国家知识产权局商评字[2022]第0000376686号《关于第35930411号“SC”商标无效宣告请求裁定书》的时间顺序和逻辑关系看，国家知识产权局对B公司的抢注商标的事实有个逐步认识的过程。1.2016年1月12日(2016)商标异字第1132号决定书决定B公司的涉案商标予以注册。2.2017年3月10日国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第31805号关于第12827035号商标无效宣告请求裁定书裁定B公司涉案商标予以维持，但是文中已经表述B公司的商标核定产品使用范围与A公司的产品使用范围不同，已经体现出很大的不同。3.2020年7月13日国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2020]第0000187479号《关于第12827035号“SC”商标撤销复审决定书》明确将B公司在第12827035号商标中的“电触点、电开关、传感器”商品上予以维持，而在“磁性编码器、计数器、精密测量仪器、光学器械和仪器、遥控装置、工业遥控操作用电气设备”商品上予以撤销。4.国家知识产权局商评字[2022]第0000376686号《关于第35930411号“SC”商标无效宣告请求裁定书》对B公司第35930411号“SC”商标在第9类核定使用商品和服务项目上予以宣告无效，并认为“申请人(即德国公司)提供的相关参展资料、销售资料等证据可以证明申请人将“SC”作为商标及字号在争议商标申请注册日之前，经过长期、广泛使用和宣传，已在中国大陆地区在主令控制器、电阻器等产品领域内具有一定知名度和影响力。加之申请人商标具有较强独创性,为臆造词汇,争议商标“SC"与申请人的商标及字号完全一样，且被申请人(即B公司)作为中国企业，申请注册的争议商标与申请人商标及字号完全相同，被申请人未对其商标的来源作出合理解释，其上述注册行为难谓巧合”。从上述各行政法律文书作出时间和结论来看，国家工商行政管理总局商标局对B公司就“SC”抢注商标已经逐渐认清并在拨乱反正，正本清源，维护A公司的合法权益。三、大量证据显示，A公司销售德国SC公司生产的VCS0系列产品(包括本案所涉VCS09611SKEBZ420产品)与B公司所称的电开关是完全不同的产品，与通常的电开关在用途、功能、生产部门、销售渠道、消费对象等方面并不相同，也不可能造成相关公众一般认为其存在特定联系或容易造成混淆.1.名称和用途等完全不同.证据显示,德国SC公司生产的VCS0系列产品(包括本案所涉VCS09611SKEBZ420产品)，其中英文有几种称呼:可编程控制器模块(我国国家海关认定)、Controller(中文为操纵杆)、Joysticks(中文为手柄)、Master Switch(中文为主令控制器)等。电气原理:主令控制器通过输入输出部分(I/0)完成与电气回路连接。I/0模块集成了主令控制器预先设定的电路逻辑，其输入暂存器反映输入信号状态;输出点反映输出锁存器状态。输入模块将电信号变换成数字信号进入PLC系统，输出模块则相反。I/0分为开关量输入(DI)，开关量输出(DO)，模拟量输入(AI)，模拟量输出(AO)等模块。开关的词语本意即为开启和关闭，电开关就是一个可以使电流通过或使电流中断以及使其流到其他电路的电子元件。功能:主令控制器内部可以存储各种不同的逻辑关系，在工作时输出事先设定好的逻辑关系，控制工业生产中各种环节复杂的主次、同步、前后等逻辑关系。电开关是通过开关连接或者断开电气线路。

　　用途:主令控制器广泛使用在工业生产中需要实现过程控制的领域，譬如起重机、冶金、矿业挖掘、造纸、石油钻探、船舶等各领域，电开关是控制电气设备的开和关，使用对象:主令控制器在工矿企业工业生产过程中流水线上使用来控制各生产步骤，电开关是家用电气设备的安全控制。2.A公司提交的百度网页电开关图形和电路图、德国SC公司产品宣传手册、各种型号操纵杆(主令控制器)外形图及实物、中央电视台有关上海洋山港、山东青岛港集装箱码头集装箱货物装卸的报道、山西焦煤集团有关炼焦工艺的视频、海关进口关税专用缴款书及进口货物报关单、《进出口商品编码查询手册》(2017年版)、《关于海关报关单的情况说明》及所附报关单、大连华锐股份有限公司炼焦炉照片等等，主令控制器(操纵杆)并非电开关，且用途和场合完全不同，不可能造成相关公众一般认为其存在特定联系或容易造成混淆，3.为维护自已合法权益，德国公司就SC文字即组合在中国大陆注册了各类商标来维护自己的合法权益。证据显示，2015年起德国SC 公司已经在中国注册了一系列的商标，其中包括B公司在2017年10月10日通过大连中能恒业电子技术有限公司向A公司采购的VCS0系列产品。其中注册商标第15374641号《商标注册证》，核定使用商品服务项目是:电动运载工具，铁路车辆转向架，遥控运载工具;高压阻尼线(车辆专用);空中运载工具;水上运载工具;运载工具用座椅等，范围十分广泛，几乎涵盖了绝大多数的工业行业。B公司在2017年10月10日通过大连中能恒业电子技术有限公司向A公司采购的VCS09611SKEBZ420产品即主令控制器(也称操纵杆)是炼焦炉上用于实现逻辑控制的一个关键部件，属于该注册商标保护范围内商品，与B公司提交的商标注册证书不是同类商品保护范围。四、B公司没有提供任何切实证据证明其有销售使用包括电触点、电开关、传感器等商品，也没有证据证明其在上述商品上使用了注册商标“SC”标识，需要明确的是，B公司称A公司销售的产品中的符号(或字母)侵犯了其注册商标，通过上面证据以及分析说明，A公司销售的产品与B公司所称的电开关等完全不是同类产品或相类似产品，故B公司即便有注册商标，A公司的产品标识也没有侵犯其商标权。更为重要的是，B公司为获得不当利益，不仅伪造销售合同，而且其在2015年8月23 日N02158308、10月18日N02158309、10月18日N02158310、11月21日N02158311.11月21日N02158312《大连增值税发票》，2016年1月25日N02158314、3月20日N02158315、12月8日N02158316《大连增值税发票》，及2017年4月23日N02158317、N02158318、N02158319、N02158320、N02158321、N02158322、N02158323、6月23日N02158325《大连增值税发票》上记载的商品名称是“转化器”、“插头、插座”、“转换器”、“隔离开关”、“变压器”等，并非目前被商标评审委员会维持的“电触点、电开关、传感器”商品。五、B公司所谓的“损失”仅仅是其通过钓鱼手段购买A公司销售的德国产品的价款三千多元，依法不能认定为损失，B公司在2014年抢先在中国注册了德国SC 公司所拥有的商标，德国公司曾希望回购这个商标，但B公司漫天要价70万欧元,德国公司回绝此敲诈。

　　眼见这个目的无法达成，B公司又在网上以50万元人民币公开转卖这个商标，可是无人问津。随后B公司盯上A公司，通过大连中能恒业电子公司向A公司购买了一个主令控制器，企图勒索100万元，对此法院不能予以支持。

　　B公司辩称，不同意A公司的上诉请求，A公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、一审判决书没有遗漏事实。第2022376686号文书是针对35930411号商标的裁定书,并非本案的涉案商标，且该裁定未生效。该裁定中涉及的35930411号商标是2019年1月14日申请，初审公告日是2019年6月13日，该裁定书认定在争议商标申请注册日之前经过长期广泛的使用，因该裁定书未生效，所以不能作为法院认定事实的依据。而且，该裁定认定的仅仅是2019年1月14日之前的事情，并非A公司所称的 2005年、2006年、2009年。二、涉案的12827035号商标经商标异议程序、商标无效程序、商标撤三程序等所有的程序均已完结，该商标仍处于有效的状态。三、A公司所称其销售的产品为第12类运载工具是错误的。销售合同发票上显示的产品均为主令控制器，A公司销售的仅仅是运载工具上的一个零部件，并非第12类运载工具的保护范围，四、B公司提交的工具书、辞典以及国家图书馆的检索报告，均可以证明涉案主令控制器到底是什么，在一审判决书第九页也有描述。B公司的商标注册证为电开关，在商标无效程序、撤三程序中B公司也提交了产品照片，电开关并非A公司所述的从网上搜索的仅仅是这样一种类型的开关。生效的(2022)京行终第2390号判决书，也对B公司的产品使用情况进行了认定。五、A公司没有证据证明B公司具有销售涉案商标的行为。

　　B公司向一审法院起诉请求:1.A公司立即停止销售侵犯B公司第12827035号注册商标专用权商品;2.A公司赔偿B公司经济损失及B公司为制止侵权行为所产生的合理费用共计1000000元.

　　一审法院认定事实:2014年10月28日，原告B公司经核准注册了第12827035号“SC”商标，核定使用商品为第9类，包括磁性编码器、计数器、精密测量仪器、光学器械和仪器、电触点、电开关、传感器、遥控装置、工业遥控操作用电气设备。

　　2016年1月12日,国家工商行政管理总局商标局作出(2016)商标异字第1132号决定书，决定:第12827035号“SC”商标准予注册。在该份决定书中，商标局认为:异议人***&伯克哈特有限公司提供的证据不足以证明其在被异议商标申请前即已在“计数器”等商品上在先宣传使用“SC”商标并使之具有一定影响，提供的证据亦不能证明其字号已在中国相关行业中具有广泛影响，异议人称被异议商标注册违反《商标法》第十五条的相关规定缺乏事实依据。

　　2017年3月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字 [2017]第31805号关于第12827035号“SC”商标无效宣告请求裁定书，裁定争议商标予以维持。在该裁定书中，商评委认为:综合考虑申请人***伯克哈特有限公司提交的证据，不足以证明其将“SPOHN+BURKHARDT”标识作为商号在争议商标指定使用的磁性编码器、计数器等商品领域已在先使用并在中国大陆范围内具有一定知名度，亦不足以证明申请人在与争议商标指定使用的相同或类似商品上已在先使用“SPOHN+BURKHARDT”商标并且有一定影响力。

　　2020年7月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2020]第187479号关于第12827035号“SC”商标撤销复审决定书，决定:复审商标在“电触点;电开关;传感器”商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。***&伯克哈特有限公司电工厂不服上述决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼,该院于2021年9月24日作出(2021)京 73行初 5621号行政判决:撤销上述决定;国家知识产权局就***&伯克哈特有限公司电工厂针对诉争商标提出的复审申请重新作出决定，国家知识产权局、B公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该院于2022年12月29日作出(2022)京行终2390号行政判决:撤销北京知识产权法院(2021)京73行初5621号行政判决;驳回***&伯克哈特有限公司电工厂的诉讼请求。

　　案外人***&伯克哈特有限公司电工厂于2015年11月7日经核准注册第15374641号“Spohn&Burkhord#”商标，该商标核定使用商品服务类别为第12类，包括电动运载工具、铁路车辆转向架、遥控运载工具(非玩具)、高压阻尼线(车辆专用)、空中运载工具、水上运载工具、运载工具用座椅;第15374642号Spnhn+Burkhard#”商标(“ELEKTROTECHNISCHEFABRIKBLAUBEAREN”放弃专用权)核定使用商品/服务类别为第35类，包括货物展出、为零售目的在通讯媒体上展示商品、进出口代理、市场营销、替他人推销。前述二商标尚在商标有效期内.

　　案外人大连中能恒业电子技术有限公司与被告公司于2017年10月10日签订《采购合同》一份，需方合同编号为2017101001，合同标的名称及规格型号为Vco9611kebz420。商品为主令控制器一个，在主令控制器的侧面铭牌上标有“曰Spohn+Burkhardt”标识;随附装箱单一张，装箱单上载明收货单位大连中能恒业电子技术有限公司，主令规格为VCS09611SKEBZ420，订单编号2017101001，在装箱单的下方写有A公司名称、地址、电话、邮编及传真。诉讼中，被告A公司认可销售与上述商品相同的同种产品。

　　原告于 2018年1月3日通过EMS向被告发出停止侵权通知，告知被告立即停止侵犯案涉注册商标专用权的行为。根据EMS邮寄单显示，收件人为被告法定代表人陈*，公司名称为上海A电气工程有限公司，地址为上海市浦东区洪山路176号104室，根据邮寄结果查询单显示，该邮件状态为“投递并签收，他人收，门卫”.

　　《电工电子电信英汉词典》中记载:master controller主控制器，用于控制牵引设备对一个或多个车辆复联工作操作的手动开关组。《电工、电子和信息技术国家标准术语辞典》中记载:

　　主令电器master switch，用作闭合或断开控制电路，以发出命令或作程序控制的开关电器，主令控制器master controller，按照预定程序转换控制电路接线的主令电器。《电工最新基础标准应用手册》中记载:控制器(controller)按照预定顺序转换主电路或控制电路的接线，以及变更电路中参数的开关电器，主令电器(master switch)用作闭合或断开控制电路，以发出命令或作程序控制的开关电器，《新编实用电工手册》中记载:主令控制器主要用于电气传动装置中，这些装置按一定顺序分合触头，以达到发布命令或与其他控制线路联锁转换的目的;《实用电工手册》中记载:主令控制器通常用于容量较大、工作繁重、操作频率、调速性能要求较高的电动机，即用主令控制器的触点来控制接触器，再由接触器来控制电动机，触电容量可大大减小，操作更为轻便.

　　又查，原告为原案支付律师费50000元.

　　原审诉讼中，原告申请法院调取大连华锐重工集团股份有限公司与被告2018年1月至今的合同、发票及产品照片，大连华锐重工集团股份有限公司向原审法院提供2020年度部分采购合同。

　　一审法院认为:本案的争议焦点为:一、A公司销售的案涉商品上使用的标识是否侵害了B公司第12827035号注册商标专用权;二、A公司是否应当承担责任及赔偿数额，评析如下:

　　一、A公司销售的案涉商品上使用的标识是否侵害了B公司第12827035号注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护;第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据上述法律规定可知,我国对经核准注册的商标依法予以保护;判断是否构成商标侵权，应当考量被告销售的商品是否与原告商标核定使用的商品构成同一种商品或类似商品、使用的标识是否与案涉商标相同或相近似、是否容易导致混淆。本案中原告第12827035号“SC”商标依法注册，尚在有效期内，应当予以保护。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，商标法第五十七条第(二)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，人民法院依据商标法第五十七条第(二)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。因此，判断是否构成类似商品或服务，应当根据商品的功能、用途等方面综合进行判断，可以参考《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》。

　　本案中，原、被告对案涉商品属于主令控制器均无异议，原告主张案涉商品属于第12827035号注册商标核定使用商品中的“电开关”，被告对此不予认可，一审法院认为，电开关属于一种通过人工或非人工操作、能够实现电路接通或断开的装置;根据现有的检索材料，主令控制器属于按照预定程序转换控制电路接线的主令电器，通俗的讲，主令控制器属于一种通过人工或非人工操作、能够实现转换控制电路接线的装置。转换控制电路接线，即断开某一电路而接通另一电路或单纯断开某一电路或单纯接通某一电路。因此，从功能实现的角度，主令控制器与电开关属于类似商品，故能够认定案涉商品与第12827035号商标核定使用的电开关属于类似商品。关于被告提出根据进口货物报关单及《进出口商品编码查询手册》(2017年版)的记载，被告在进行海关申报时，案涉商品属于“可编程控制器模块”，与电开关不构成类似商品的抗辩意见，一审法院认为，《进出口商品编码查询手册》

　　对商品的分类和界定，主要是海关对进口商品征税、进行检验检疫而制定，不应以此作为是否构成近似商品的判断依据，故对被告的前述抗辩意见，不予支持。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，本案中，将被告在案涉商品上使用的“日Spohn+Burkhardt”标识与第12827035号“SC”商标中的文字部分进行比对，二者均由“SPOHNBURKHARDT”14个英文字母左右排列组成，除字母大小写略有区别外，整体构成近似且读音完全相同，易使相关公众对商品的来源产生误认。虽然案涉商品上使用的标识上增加了“曰”

　　图案，但该增加部分不足以起到区分作用。因此，能够认定被告在案涉商品上使用的“Spohn+Burkhardt”字样与第12827035号“SC”商标相近似，容易使相关公众产生混淆。

　　二、关于被告是否应当承担责任及赔偿数额。被告销售的案涉商品上使用与第12827035号注册商标相近似的“Spohn+Burkhardt”标识，容易造成相关公众混淆误认，其行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，被告应当立即停止销售侵犯原告第12827035号“SC”商标专用权的商品。关于赔偿损失数额。本案中，原告未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，被告的侵权违法所得亦无法查清，一审法院综合考虑注册商标的市场知名度、被告的经营规模、被告经营时间、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度等因素确定赔偿数额。原告因被告侵害商标权所致经济损失及维权合理开支，一审法院酌定为150000元，原告主张超出部分，不予支持。

　　综上，一审法院判决:一、被告A公司立即停止销售侵犯原告B第12827035号注册商标专用权的商品;二、被告A公司于判决生效之日起十日内赔偿原告B公司因侵害商标权所致的经济损失及维权合理开支共计150000元;三、驳回原告B公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元,合计18800元(原告已预交)，由B公司负担13 350元，A公司负担5450元。

　　本院二审期间，A公司提交***&伯克哈特有限公司电工厂再审申请书及特快专递面单，拟证明***&伯克哈特有限公司电工厂不服北京市高级人民法院(2022)京行终2390号行政判决已申请再审。B公司质证认为，对证据的真实性无法确认，且即使证据真实，也仅是申请再审，不代表法院会受理或者改判.

　　本院认为，该证据不能否定(2022)京行终2390号行政判决书的效力，不影响本案处理结果，本院不予采信，本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明如下事实;***&伯克哈特有限公司电工厂于2015年11月7日经核准注册第 15374643号“日”商标，该商标核定使用商品服务类别为第9类，包括工业遥控操作用电器设备、遥控装置、电触点、电开关、电阻器、磁性编码器、配电控制台(电)、计数器、精密测量仪器。第15374644号“日”商标，核定使用商品服务类别为第12类，包括电动运载工具、铁路车辆转向架、遥控运载工具(非玩具)、高压阻尼线(车辆专用)、空中运载工具、水上运载工具、运载工具用座椅。二枚商标有效期均至2025年11月6日。***&伯克哈特有限公司电工厂的产品宣传手册显示，“Spohn+Burkhardt 公司由Karl Spohn和David Burkhardt于1920年成立于德国。”

　　A公司成立于2005年7月11日，经营范围包括工业自动化、传动与控制设备及系统的设计、销售，安装及售后服务，货物和技术进出口业务。2007年至2013年，A公司向大连华锐股份有限公司电控装备厂、大连华锐重工焦炉车辆设备有限公司、大连科锐自动化设备有限公司及沈阳、青岛、太原等地用户销售***&伯克哈特有限公司电工厂生产的主令开关、主令控制器等商品。

　　B公司成立于2012年6月28日，经营范围包括电子产品、自动化控制设备销售，计算机软硬件开发，国内一般贸易。

　　在卷的案涉侵权产品照片显示，商品铭牌上除了含有Spshn+Ourkhordt”标识，种类规格“TYPE VCSO"“VCS09611SKEBZ420”字样，还有产地“Made in Germany”字样.

　　A公司提交 2018年、2019年、2020年的海关进口货物报关单若干张，其中商品名称为“可编程控制器输入输出模块”或“可编程控制器模块”的商品编号为8538900000。在《进出口商品编码查询手册》(2017年版)中，商品编码85.38对应的商品名称为“专用于或主要用于品目85.35、85.36或85.37所列装置的零件:品目85.37所列货品用的盘、板、台、柜及其他基础，但未装有关装置”，编码8538.9000对应的商品为“其他”。编码85.35对应的商品名称为“电路的开关、保护或连接用的电气装置(例如，开关、熔断器、避雷器、电压限幅器、电涌抑制器、插头及其他连接器、接线盒)，用于电压超过1000伏的线路”;编码85.36对应的商品名称为“电路的开关、保护或连接用的电气装置(例如，开关、熔断器、避雷器、电压限幅器、电涌抑制器、插头及其他连接器、接线盒)，用于电压不超过1000伏的线路;光导纤维、光导纤维束或光缆用连接器”;编码85.37对应的商品名称为“用于电气控制或电力分配的盘、板、台、柜及其他基座，装有两个或多个品目85.35或85.36所列的装置，包括装有第九十章所列的仪器或装置，以及数控装置，但品目85.17的交换机除外”。

　　另查，2020年12月2日，A公司的委托代理人在公证人员全程在场监督下，通过电脑登录“www.fakongjian.com”网址，在其“商标转让平台”的“9类科学仪器”页面，可以浏览到“SC”商标的转让信息，注册号为12827035，交易方式为转让，标注价格为51万元。B公司对公证书没有异议，但认为无法证明该商标由B公司委托转让。

　　本院认为，本案的争议焦点是:一审判决认定A公司构成侵害B公司的注册商标专用权，并判决A公司承担停止侵害、赔偿损失的民事责任是否正确。

　　判断是否构成商标侵权的基础是商标权的合法有效性。根据已经查明的事实，案涉第12827035号商标为B公司在本案中主张权利的基础，经商标撤销复审程序及行政诉讼程序，目前保留第9类的“电触点、电开关、传感器”三项核定使用商品。尽管A公司称***&伯克哈特有限公司电工厂已申请再审，但截至辩论终结前，(2022)京行终2390号行政判决仍是生效判决，案涉商标的有效性未被否定。关于A公司主张在B公司另一相同商标的无效程序中，国家知识产权局已认定B公司系抢注商标，因无效程序中的争议商标与本案案涉商标注册时间不同，两案的事实证据不同，且无据证实该裁定书已经生效，故该裁定书不能作为本案认定事实的依据。

　　商标最基本的功能在于表明商品或服务的来源，法律制止商标侵权行为的目的就在于保护商标的这种识别功能，防止造成相关公众的混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定，当在类似商品上使用与注册商标近似的商标时，需符合“容易导致混淆”的条件，才构成商标侵权。对于混淆可能性的认定，除了考虑商标近似程度、商品类似程度、相关公众的注意程度外，还应根据具体案件情况，从商标的显著性和知名程度、使用人的主观意图等因素以及各因素之间的相互影响等方面进行综合考量。本院具体分析如下:

　　首先，被诉侵权商品上使用的“Spohn+Burkhordt”字样与第12827035号“SC”商标中含有相同的外文字母，排列组合相同，读音相同，整体上构成近似。但从细节观察，案涉商标中的外文字母均为大写，两个词汇中间以“&”符号连接;而被诉侵权产品上的“Spohn+Burkhordt”标识，两个外文词汇的首字母为大写，其他字母为小写，中间以“+”符合连接，字体与案涉商标亦不一致;在“Spohn+Burkhordt ”字样前面还有“日”图形，该图形系***&伯克哈特有限公司电工厂在第9类商品上取得的注册商标。同时，侵权商品铭牌上标注了“Made in Germany”字样，相关公众施以充分注意，能够区分商品的来源.

　　其次，被诉侵权标识使用的商品名称为“主令控制器”，案涉商标核定使用的商品为第9类“电触点、电开关、传感器”。

　　根据检索资料，开关电器是用于接通或分断一个或几个电路电流的电器。主令电器是用作闭合或断开控制电路，以发出命令或作程序控制的开关电器。主令电器应用广泛，种类繁多，常见的有按钮、位置开关、万能转换开关、主令控制器与凸轮控制器等。

　　主令控制器是按照预定程序转换控制电路接线的主令电器。即:

　　主令控制器是主令电器的一种，主令电器属于开关电器。而且根据A公司提供的海关报关单，案涉商品报关时的商品名称为“可编程控制器模块”，从商品编码上亦可看出与电开关具有密切联系。故从功能实现角度，可以认定主令控制器与电开关属于类似商品。但根据现有证据可知，主令控制器通常用于容量较大、工作繁重、操作频率、调速性能要求较高的电动机，譬如起重、冶金、矿业挖掘、船舶等领域，其使用场景和消费对象具有特定性，而B公司的销售发票显示其产品为转换器、隔离开关、变压器、插头、插座等，其未举证证明这些产品的使用场合和消费群体;B公司虽称案涉商标使用的产品应用领域包括焦炉设备，使用对象也包括大连华锐重工股份有限公司等，但无据证实相关公众对A公司销售的主令控制器和B公司生产的产品产生了混淆误认。

　　最后，基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应，对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。具体到本案，案涉商标由外文词汇“SPOHN”和“BURKHARDT”

　　组成，两个外文词汇在中文中并无与之对应的固定词组，属于臆造词，具有较强的显著性。本案证据显示，至少从2007年起，***&伯克哈特有限公司电工厂即通过A公司在中国大陆包括大连地区销售主令控制器，在相关领域具有一定知名度。B公司于 2014年10月28日经核准注册案涉商标，商标中的文字与该德国公司的字号完全一致，而据案涉产品的宣传资料所述，“SPOHN”和“BURKHARDT”来自该公司两名创始人的姓名，B公司作为生产经营电子产品和自动化控制设备的企业，以“SC”进行商标注册，难谓巧合。涉案商标虽然在“电触点、电开关、传感器”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度，应当与B公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。与***&伯克哈特有限公司电工厂相比，没有证据证明B公司通过正当的使用行为，使涉案商标产生了足以受到法律保护的显著性和知名度。另外，A公司作为案涉侵权产品的销售者，长期销售***&伯克哈特有限公司电工厂的主令控制器，案涉侵权产品上使用相关标识有其背景和渊源，相关消费者凭借其销售渠道及商品上标注的信息，足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源于B公司的结果，亦不会产生攀附B公司对涉案商标的商誉的损害后果.

　　需要指出的是，商标法所要保护的是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被诉侵权标识的使用引发市场混淆的可能性、被诉侵权标识在产品之上的实际使用情况等因素，A公司销售带有被诉侵权标识产品的行为，不构成侵权。一审判决认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。

　　综上所述，A公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下:

　　一、撤销大连市西岗区人民法院(2022)辽0203民初 4925号民事判决;二、驳回B电子(大连)有限公司的诉讼请求.

　　一审案件受理费13800元、保全费5000 元，合计18 800元，由B电子(大连)有限公司负担。二审案件受理费3300元(上海A电气工程有限公司已预交)，由B电子(大连)有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期依法强制执行;退还上海A电气工程有限公司3300元。

　　本判决为终审判决。