竞业禁止作为保护商业秘密的一种行之有效的办法，被越来越多的企事业单位广泛应用。然而，我国立法至今没有确立合理的竞业禁止规则，显然不利于竞业禁止的规范。本文在对国外竞业禁止制度进行分析的基础上，从其理论基础和法律依据入手，试图对我国商业秘密保护中合理的竞业禁止在法律上作一初步探讨。

　　我国《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密作为一种无形财产，从根本上说，与人才流动之间并没有必然联系，然而当人才带着某种商业秘密从一个单位流动到另一个单位，当一些企业借人才流动之名，挖走其他单位知悉商业秘密的人为本企业服务时，人才流动和商业秘密保护的双重纠纷就纷至沓来了。难怪有学者会说：“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主(单位)的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”

　　一般而言，人才流动所导致商业秘密丧失大致有以下几种情况：一是科技人员“跳槽”带走原单位科技成果或技术信息为另一单位服务，使原单位经济利益遭受损失;二是科技人员或经营管理人员“跳槽”后另起炉灶，从事与原单位业务相同的经营或服务;三是员工利用工作期间掌握的商业秘密从事第二职业，从而严重削弱原单位在市场竞争中的优势;四是员工因离退休等原因脱离工作岗位后，利用在原单位工作时知悉的商业秘密重新选择职业，使原单位丧失竞争优势。人才自由流动的目的在于充分发挥人的潜能，用其聪明才智为社会和企业创造更多的财富，实现社会人力资源的优化配置。但是，如果人员的流动造成企业大量商业秘密泄露或被他人利用，给国家、社会和企业造成大量的经济损失，那么这种人员流动就有必要被适当限制。目前，竞业禁止则是比较有效的在人才流动中保护商业秘密的措施之一。本文仅从保护商业秘密的角度入手，试图对竞业禁止问题作一初步探讨。

　　一、国外关于商业秘密保护中竞业禁止的探讨竞业禁止，又称“竞业避止”或“不竞争条款”，是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权权人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关的竞业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。在西方国家，人才流动市场已经相当完善。一方面，用人企业可以在人才市场或在英特网上直接聘请自己所需要的人才;另一方面，人才在自由流动的同时严格遵守 “竞业禁止”规则。正是由于竞业禁止被普遍接受，在国外企业人员频繁流动的情况下才使得企业的商业秘密基本上毫发不损。

　　(一)竞业禁止制度的历史沿革竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。例如，德国《联邦最高法院民事判决汇编》(第四十二卷第59、69页)通过判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。[2] 由于代理制度的适用范围不断扩展，到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，目的在于保护公司和全体股东的利益，限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职位之便泄露公司的技术信息和经营信息，为自己或他人谋取利益，影响公司业务。时至今日，随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。这种竞业禁止具有两方面特征：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务;二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。

　　(二)国外竞业禁止制度的基本内容在国外，竞业禁止制度一方面由立法直接规定而形成，例如《瑞士劳动合同法》第34条a款规定：“雇员必须忠实地维护雇主的正当利益;雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之利。”《意大利民法典》第2105条规定：“提供劳动者不得为自己或第三人的利益从事与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。”在各国公司法中，对董事、监事、经理也有类似的竞业禁止的规定。除法律规定的竞业禁止以外，雇主与雇员之间通过合同形式确定竞业禁止条款的情况也是竞业禁止义务产生的源由之一。然而，无论是法律规定还是当事人约定的竞业禁止，其内容往往包括： [3]1.在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职。2.在职期间不得自行组织公司与雇主竞争。3.离职之前不得抢夺雇主的客户。有时雇员有为了自行创业或为进入竞争企业准备见面礼，在离职之前劝说、诱使客户与之一起断绝与雇主的关系，如果与雇主订有本条款，雇员的行为就是违约。4.不得引诱其他雇员离职。企业一些高级人才对其下属或同事的业务水平、工作能力、业务联系十分了解，因此其离职前后可能劝诱他们与其一同离开企业，为其服务或为新雇主服务。5.离职后的特定时间和特定领域、区域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。这里必要的时间和地域约定非常重要，如果对离职者不能从事的领域规定过宽，或时间过长，或地域限制太大，则会被认为是不合法。此外，在订立竞业禁止条款时，还应注意给予竞业禁止义务承担者必要的补偿。即如果竞业禁止义务对离职者再就业甚至生活水平造成妨碍和损害，雇主必须给予合理的物质补偿。

　　二、商业秘密保护中竞业禁止的理论基础与法律依据(一)竞业禁止的理论基础第一，从经济学角度分析。经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业科技人员和经营管理人员的“代理成本”因素。[4]企业的经营管理者、科技人员、财会人员、市场计划和销售人员等，尤其是高级经营管理人员，他们以企业管理与财富创造者的角色和非企业所有者的身份出现。在这种情况下，一方面，当企业雇员对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润;另一方面，当雇员利用原企业商业秘密在其他企业赚取到额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于员工是企业所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为“代理成本”。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，作出竞业禁止的规定是必要的。

　　第二，从法律角度分析。首先，竞业禁止派生于诚实信用原则，是维护市场经济秩序的必需。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用、格守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。这正是竞业禁止的理论内涵。另外，竞业，即在同一行业竞争。如果竞争依诚信原则而为，则不需要禁止;如果竞争者是利用了人们的信赖，利用人们基于信赖而赋予他的特定权利，为损人利己的行为，破坏法律营造的社会经济秩序，这种行为当然要予以制止，甚至给予法律制裁。而诚实信用原则的两大法律功能是明确权利义务和对行使权利的限制，这也正是竞业禁止义务的精髓。由此可见，竞业禁止是诚实信用原则在法律中适用的具体途径之一，是对诚实信用原则的具体适用所作的例证。其次，竞业禁止基于劳动者(雇员)的忠实义务而产生。劳动者(雇员)应当忠诚于用人单位(雇主)是每个劳动者应当履行的义务。劳动者(雇员)的忠实义务的内容有三方面：(1)服从义务，即受雇人在劳动中应服从雇主的指挥监督; (2)保密义务，即受雇人不得泄露雇主的经营秘密;(3)增进义务，即受雇人在劳动过程中应以谨慎注意义务对待劳动。[5]所以，基于雇员对雇主的忠实义务，雇员不应从事竞业活动，以免损害雇主的利益。

　　(二)竞业禁止的相关法律依据竞业禁止的适用不仅是保护企业商业秘密的需要，也是社会主义市场经济健康有序发展的有力保障。当今世界主要发达国家，或通过签订竞业禁止合同，或通过立法和司法裁判等手段，保护雇主的商业秘密和正当竞争，约束雇员不得从事不利于雇主的竞争业务。我国目前也已开始通过立法或司法手段维护市场竞争秩序，保护企业商业秘密不被泄露。第一，我国《公司法》和《刑法》对董事、经理等经营管理人员规定了竞业禁止措施。例如《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。而新《刑法》第165条规定国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任，将其认定为“妨害公司、企业管理秩序罪”。第二，我国《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第三，《劳动法》规定了可以在合同中约定有关保守用人单位商业秘密的事项。第四，我国不少行政法规和规章中包含有竞业禁止的规定。国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是我国第一部确认和授权企业可以同其员工签订竞业禁止协议的部门规章。该《意见》规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”此外，国家建材局《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》中规定，承担攻关项目的主要研究人员在离职一年内，不