未经审批机构批准的外资股权转让协议的效力若何

　　《中外合资经营企业法实施条例》第20条指出，违反审批规定的股权“转让无效”。由于《中外合资经营企业法实施条例》为行政法规，《合同法》第52条又将违反法律、行政法规的强制性规定的合同视为无效，许多法院或者仲裁机构裁判此类股权转让协议无效。这也是司法实践中的通常做法。

　　《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因此，外商投资公司的股权转让只有获得审批机构的批准才能生效。又根据最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》(一)第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依反对解释，必须办理批准手续才生效的合同，倘若在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续，则该合同应当认定有效。再参酌2005年12月26日最高人民法院引发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。

　　最高人民法院的上述司法解释和司法态度既体现了尊重审批机关对外商投资企业的股权转让合同依法监管的理念，又体现了成全股权转让双方当事人意思自治的思想，可谓对《合同法》第44条规定的忠实解释。笔者认为，应当将未经审批机构批准的股权转让协议视为已成立、未生效的行为。