【履约保证金】关于试论投标保证金和履约保证金的法律性质

履约保证金是一种特殊的定金

《招标投标法》第46条规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，在法律层面上对履约保证金作了规定。《中华人民共和国招标投标法释义》中对履约保证金的性质作出解释：“履约保证金不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证……履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债务的法定担保方式有所不同”。

但是，在国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》(30号令)第85条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》(27号令)第59条都明确规定“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定”显然，这条规定属于定金违约罚则。

那么，履约保证金究竟是什么

我们知道，所谓定金是在债务之外当事人之间又约定交付一定数额的金钱，该金钱的得失同债务履行与否联系在一起，并通过定金罚则对双方当事人产生双向压力，如因可归责于定金交付方的原因致合同不能履行，则定金予以没收;如定金收受方不能履行则应双倍返还定金交付人，以此促进双方当事人积极履行债务，保障债权实现。

因此定金主要有三个明显的法律特征，一是法律效力约束双方;二是法律后果具有惩罚性质;三是法律结果以解约结束。由此判别，履约保证金应当属于定金范畴，当然这是一种特殊的定金。有学者认为是一种“立约定金”，即为了缔结合同交付的定金，交付定金的人不正式签约，定金丧失;反之，接受定金的人不签约，则双倍偿还定金。

除此之外，所谓特殊还表现在在一般民事活动中定金一般由要约方支付，但是在招投标活动中，这种定金依据30号令和27号令部门规章的规定，“招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供货物(工程)款支付担保。” 部门规章作出了承诺方也要支付等额“质押”，以体现经过法定程序而签订合同的公平。这同样是由于招标投标活动的特殊性决定的，因此，履约保证金虽然和《担保法》意义上的定金有区别，但是，如果考虑《招标投标法》是一部特别法，履约保证金只能在某种意义上视同为一种特殊的定金。履约保证金作为定金的理解有助于督促招投标双方信守合同，特别是招标人的反向约束。

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