强制猥亵罪的认定

黄祖合博士大律师13558332398

一、猥亵犯罪刑法体系解释的理论基础

（一）现行刑法中猥亵犯罪相关条文梳理

我国猥亵犯罪立法历经四次重要变迁：1979年《刑法》将猥亵行为纳入流氓罪范畴，以社会秩序稳定为保护法益。1997年修法确立强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，将保护对象限定为女性及儿童，导致成年男性权益保障缺失，引发性别平等争议^[10]。2015年《刑法修正案(九)》实现重大突破：将犯罪对象由“妇女”扩展至“他人”，增设“恶劣情节”兜底条款，构建起覆盖全体公民的性权利保护体系。2021年《刑法修正案(十一)》重点强化未成年人保护^[11]，细化猥亵儿童罪加重情节，体现对未成年人身心健康的高度重视。

立法演进呈现三大特征：1.法益保护重心从社会秩序转向公民人身权利；2.保护范围突破性别限制，形成全性别保护格局；3.性权利内涵扩展，既包含性自主决定权，也涵盖性尊严不受侵犯的绝对权属性。这种演变反映我国刑事立法不断强化性犯罪惩治力度，通过犯罪圈扩张实现性权利保障的实质平等，彰显现代法治对人权保障的深层关切^[12]。

（二）猥亵犯罪的本质剖析

“猥亵”是一种规范的构成要件^[13]，它的本质是一种动态的伦理价值，它的含义随着社会理念的开放性而不断演化，它不仅对传统的刑事法律体系造成了巨大的冲击，也给我国的刑事诉讼实务造成了极大的困难。学界关于“猥亵”的定义有三种主要理论分歧：“性观念说”认为，其行为必须具有不正当的性质，且对女性的性心理健康造成了实质上的伤害；“性羞耻心说”关注的是对一般人的正常性道德理念的违反和对其自身的羞耻意识的破坏，而“性自主权说”主要关注的是对个人自由决策权的侵犯。虽然各种理论都从多个层面阐释了性骚扰的本质，但“性自主权说”在现实生活中表现出明显的优越性：它打破了“社会风化”等抽象法益的束缚，防止了因某些特殊人群（比如色情从业者）的性羞耻感不足的刻板印象而造成的刑法保障缺失，更加准确地划定了罪与非罪之间的界线，比如在地铁上揩油、偷拍女性裙底等仅仅是伤及性的羞耻感，并没有对性自主权造成实质性的压迫，而违反性劳动者意愿实施的强制性骚扰则明确纳入刑法规制范围，这种界定方法不仅适合平等保护原则，也与司法实践中的强制猥亵罪构成要件形成更好的衔接。

从其行为性质来看，猥亵必须具有“性的意义”这个核心特性，也就是根据一般的社会意识来判定是否有对性伦理准则的违背。虽然由于文化的不同，世界上的法律关注程度也大相径庭。例如：韩国将“侵害贞洁”列入了加强个人贞洁的犯罪，瑞士将“妨害风化罪”列入了维持道德规范的犯罪，德国的刑事法律将侵害性自由犯罪加入了强调个性自由权利的保障，但实际都是以“性意义”为基础的构成要件。需要指出的是，在中国，对于“性意义”的判定存在着一种动态的扩张解释，比如，在网上网络强制猥亵案例中，虽然没有身体上的肢体接触，但由于实际侵犯了性自主权，仍然可以被认为有“性的意义”。

在理论上，对于强制猥亵罪究竟是否属于故意犯罪，在实践中需要对其进行区分^[14]。正说认为，犯罪人需要具有对性欲望的冲动或者欲望的需求，这一点表现在传统的判决中，如“追求性刺激”等；否认说主张，只有具有强制实施性意义行为才能构成犯罪，其主观意图对刑罚的影响不大。在特定情况下，刑法的适用更加突出了其内在的矛盾：比如出于复仇目的而进行的强迫性骚扰，如果单纯地套用其学说，很有可能会造成定罪上的偏离（只成立侮辱罪而不是猥亵），这种两难的局面反映了立法设计的模糊，对司法的统一产生了消极的作用。应当注意的是，猥亵儿童罪作为一种特别的保护理念，打破了传统的犯罪结构，它的成立并不要求有激情的动机，这反映了我国刑法对于青少年利益的绝对优先保护价值^[15]。这一理论和现实之间的辨证关系，不仅需要司法人员对案件进行全面的考虑，还需要对犯罪行为的手段、历时、被害人年龄等因素进行全面的考虑，同时还要对其进行司法解释，消除对其在适用上的差异，从而达到罪刑法定和实质正义之间的均衡。

（三）猥亵犯罪行为的违法性与程度的判断

根据违法性程度差异，可将强奸之外的性侵害行为分为两类：一般猥亵行为与严重猥亵犯罪。前者指在公共场所裸露性器官、偷摸敏感部位等尚未达到刑事犯罪程度的行为，其违法性需要结合实施的次数、持续的时间和场合等多种因素来进行分析，对于情况比较严重的，可以按照《治安管理条例》进行处罚；若行为人采取暴力胁迫等强制手段，则构成刑法意义上的猥亵犯罪^[16]。区分违法与犯罪的核心在于违法性程度，需通过三重维度衡量：一是身体部位性色彩浓度，如直接触摸胸部比对腰部更具法益侵害性，侵入内衣的接触较隔衣触碰更接近犯罪认定；二是强制手段强度，偷摸搂抱等未显著压制被害人意志的通常不构成犯罪，而利用醉酒昏迷或高强度暴力胁迫实施的猥亵则严重侵犯性自主权；三是行为持续时间与频率，短暂偶发性触碰与长时间控制下的反复猥亵存在本质差异。

严重猥亵犯罪则指在普通犯罪基础上存在加重情节需升格处罚的情形。当猥亵行为导致被害人重伤死亡时，与故意伤害或过失致死罪形成想象竞合，需择一重罪论处；若犯罪情节已超出伤害类罪名的评价范畴，则应适用强制猥亵罪加重法定刑以实现全面评价。此外，造成被害人精神错乱、自杀等极端心理损害后果的，应纳入“其他恶劣情节”范畴，适用升格刑责以体现罪刑均衡。这种分级评估机制不仅保持了治安处罚和刑罚之间的梯度联系，而且通过对情节因素的细致划分，保证了对刑法的准确适用。

二、猥亵犯罪刑法体系解释在司法实践中的困境

（一）刑法规制是否应涵盖“性骚扰”与网络猥亵行为

1.“性骚扰”在司法实践中的界定难题

“性骚扰”作为起源于上世纪七十年代美国女权主义运动的概念，最初由麦金农定义为“不平等权力关系中违背意愿的性要求”，其内涵已从职业领域扩展至泛化的人际侵犯行为，核心特征在于行为具备性本质、冒犯性与不合理性。张明楷教授指出，强制猥亵、侮辱罪与性骚扰存在法益侵害的本质差异：前者直接侵犯性自主决定权，后者则指向与性相关的心理安宁权。对于性骚扰的法律规制路径，学术界有明显的争议，部分学者认为其具有很小的社会危害，可以用《治安管理处罚法》或者《妇女权益保障法》规定的刑事责任来调节；另一种意见认为，具有隐蔽性、持续性的严重性骚扰，已经超出了民法和行政制裁边界的界限，需要将其引入到刑事法律规范中来填补，比如强迫观看色情视频、违背意愿进行身体隐私的接触等，其侵犯的程度与猥亵罪形成了实质上的竞合。

司法实践中，性骚扰与猥亵犯罪的区分难题来源于实际表现形式的复杂化和价值判断的不明确。从动作表象上看，老年人对后辈的拥抱、接吻等常见的亲昵动作与性骚扰具有形态上的相似之处，而主观意愿和性意义的强弱则会对违法性的判定产生直接的影响；在具体的行为方式上，色情笑话、言语挑逗等轻微的性骚扰和强制猥亵中的物理性属于两个层次，前者因为没有对受害人的意愿进行实质上的强迫，所以属于行政处罚的范围，而后者具有“性自主权侵害”的特点，有可能构成犯罪。这种区分困境不仅因证据收集困难（如言语骚扰的瞬时性、隐蔽性）而加剧，更因性骚扰概念本身涵盖“性宁静权侵害”与“性自主权侵害”的双重法益属性，导致部分严重性骚扰行为游走在猥亵犯罪边缘。当前法律框架下，《妇女权益保障法》的民事导向与刑法强制猥亵罪的构成要件尚未形成清晰衔接，导致类似案件中可能因司法者价值判断差异产生罪与非罪的本质区别，突出性骚扰治理体系中民刑衔接机制与客观量化评价标准的双重缺位。

2.网络猥亵行为的特点与认定困难

网络猥亵行为在信息时代呈现出“非接触性”与“跨空间性”的双重特征，它以虚拟情景作为媒介，打破了“物理接触”作为犯罪要件的前提条件，引起了法律本意和数字化社会之间的适配性争议。部分学者基于“身体在场性”要件否认其犯罪构成的犯罪构成，认为通过互联网强制索要裸照和视频等行为，由于缺少物理上的联系，并且是在于异质化数字空间中进行的，既不符合传统猥亵罪“同一时空场域”的行为模式，也超出刑法条文设立时的预见范畴；而支持入罪论者认为，犯罪行为本质不应该受到物质空间的束缚，网络环境中实施的性意义指令操控、远程胁迫暴露隐私等行为都是对受害者的性自主权的侵犯，与传统意义上的强迫性骚扰一样。这些理论差异是司法实践中面临的一个现实问题：虽然青少年能够很好地使用社会化软件，但是他们的认知水平还很低，更容易被侵犯，而办案机关常因缺乏明确法律指导陷入“行为性质判定模糊”“量刑标准缺位”的操作难题，导致部分案件游走于治安处罚与刑事追责的灰色地带。当前法律框架对“隔空猥亵”的立法缺失，既暴露数字技术迭代对传统犯罪构成理论的冲击，也突出刑法解释体系在应对新型网络性侵害时“法益保护滞后性”与“罪名适用碎片化”的结构性矛盾。

三、猥亵关联罪名的刑法适用与体系解释

（一）与强奸罪的界限厘定

强奸罪是强制猥亵罪的特别法条，所以，行为构成强奸既遂时适用特别法优于一般法的原则认定为强奸罪。对于妇女强行和不满14周岁的男性发生性关系的行为，要认定为猥亵儿童罪。因此，不能绝对地把猥亵行为界定为性交以外的行为。强制猥亵罪和强奸罪不是对立关系，而是仅仅在男性强奸妇女上表现为强制猥亵是性交以外的行为。但这样的表述在行为人实施强奸还是猥亵行为查不清时也无法处理。所以，一般认定强制猥亵罪是普通法条，强奸罪是特殊法条是一个很好的解决路径，但二者想象竞合的情况除外。

从法律上将这两种犯罪分开来看，它们具有各自的犯罪性质——强奸罪聚焦性器官侵入的性自主权侵害，强制猥亵罪则覆盖性交以外性尊严损害。虽然两者在强制方式和伴随行为层面上有重叠（例如，在实施强奸前的行为可以被吸纳），但法益保护维度存在本质差异：强奸罪侧重性关系决定权的保护，强制猥亵罪则强调人格尊严与身心健康的维护，这为男性受害者（如被强迫肛交的男童）提供独立追责路径。为了弥补法定刑不平衡，应当构建“类强奸”的分级处罚机制：以暴力强制肛交/口交、器械侵入致其轻微损伤或造成心理损伤的，比照强奸犯罪的基准刑（3-15年），致重伤死亡则衔接故意伤害/杀人罪；共同犯罪、多次作案及针对儿童的恶劣情节适用加重条款（5年以上）。通过体系化解释将强制猥亵罪嵌入性自主权犯罪框架，不仅可以弥补强制猥亵罪与强奸罪对立的“对立说”的法律漏洞，而且可以以强奸罪为参照，达到量刑上的实质性平衡，从而建立一个涵盖不同性别、不同行为形态和不同伤害程度的性犯罪规制体系。

（二）与侮辱罪的关系辨析

强制猥亵罪与侮辱罪之间的法律关系表现为立法技术选择与解释论争议的双重面向。传统“同一说”认为两者都侵犯了妇女的性权利，没有必要加以区别，但这并不符合《刑法修正案(九)》把“侮辱”的客体限定为妇女这一原本的法律本意——这一技术上的设计是为了加强对女性的性人格的特别保障（例如，强奸罪只针对女性受害人），既契合我国传统性伦理对女性弱势地位的认知，也与刑法体系中性犯罪罪名设置构成了一个逻辑上的自洽。（男性受侵害可通过猥亵儿童罪或普通侮辱罪规制）。而“二分说”中虽然衍生出了客观标准和多元标准等理论，但都存在着明显的缺陷：前者机械列举接吻、搂抱等传统行为样态，很难覆盖网络胁迫裸聊、远程性羞辱等新的犯罪形式；后者以“善良性习俗”等抽象的利益加以划分，不仅与罪刑法定主义背道而驰，也与多元文明的发展相脱节。

司法实践中，两罪界分应回归主客观相统一原则：强制猥亵罪侧重通过性意义动作满足行为人变态性欲（如沈某胁迫未成年人视频裸聊案中自慰并录像的持续性侵害），其主观恶性具有性欲驱动的特定指向；而强制侮辱罪则强调通过贬损性手段摧毁被害人性尊严（如公共场合泼洒精液等具有公示性的羞辱行为），其犯罪意图可能包含报复和娱乐等复合的目的。立法将两罪设为选择罪名，实则构建了“核心构成+补充规制”的弹性框架：对于典型性欲主导下的身体接触型侵害优先适用强制猥亵罪，对非典型性动机驱动的精神羞辱型侵害则启用强制侮辱罪，如此既能避免客观归罪风险，亦可实现性自主权保护与人格尊严维护的规范协调。

四、猥亵行为定性的建议

（一） 对于猥亵犯罪中的“猥亵”概念应进行扩张解释

1.扩张解释的必要性

在实践上，对“猥亵”这一概念进行扩大的理解是必要的。从刑法谦抑主义的角度出发，应当严格区分行政不法与刑事不法的界限，只有当行为严重突破民事与行政法调整范畴时才具备刑事违法性。民法典虽规制性骚扰行为，但肢体型性骚扰在特定条件下可构成猥亵，而亲昵行为因具备双方合意与社会相当性，不构成对性自主权或儿童身心健康的侵害。鉴于我国当前社会理念的变化，猥亵问题呈现出多元化的发展态势，需要运用刑法的解释手段，建立一套具有前瞻性的裁判指引体系，不仅要给猥亵犯罪领域划出一个合理的界限，而且还要兼顾对新型犯罪形式的包容。

随着社会转型时期的性理念的演进，猥亵行为出现了一些新的形态，需要在坚持罪刑法定的基础上对其进行适度的扩张解释。比如，上海地铁上发生的“咸猪手”事件，首次将将持续性肢体骚扰也列入了强制猥亵罪范畴，从而弥补了我国对性骚扰犯罪的立法不足。该案中，被告人王某在地铁列车上连续进行胸部接触，虽然没有对被害人身体造成损害，但是通过对被害人的心理强迫，使被害人的人格尊严受到了极大的损害，因此，司法机关打破了传统认知，进行了定性和量刑，体现出了刑事法律对于严重性骚扰行为的管制效果。这种解释既未并没有超越“猥亵”的含义范围，又与制止新类型的性侵犯行为的实际需要相吻合。

网络空间猥亵行为具有独特危害性，其通过精神强制实施的非接触性侵害亟待刑法规制。在一些案件中，犯罪分子通过威胁传播隐私、伤害亲人等方法强迫受害者拍裸体或者裸体聊天，虽然没有身体上的接触，但是实际上已经侵犯了他们的性自主权。未成年人因心智未成熟更容易成为网络猥亵的对象，而不良内容的传播则会对其产生持久的精神伤害。最高检发布的指导性案例明确网络非接触猥亵与物理接触具有同等社会危害，这种认定契合网络时代特征——虚拟空间并非法外之地，在网络活动对现实的社会利益造成了严重的损害时，刑事法律应该适时地进行干预。将网络猥亵解释为传统猥亵的延伸形态，既维护了法律体系的稳定性，又适应了技术发展带来的犯罪形态演变。

现实与网络空间的二元特性要求法律规范保持动态解释张力。网络空间虽存在独特的交往规则，但当行为实质侵害现实法益时，刑事规制不应受空间形式限制。尤其针对未成年人实施的网络猥亵，其危害具有扩散性、隐蔽性和持续性特征，传统物理接触标准已无法有效保护法益。通过司法解释将精神强制、信息威胁等新型手段纳入猥亵行为范畴，既符合性自主权保护的时代需求，又能有效遏制网络犯罪蔓延。这种解释方法并非突破罪刑法定，而是通过挖掘现有规范潜力实现刑法的适应性发展，在维护法律稳定性的同时确保新型犯罪得到应有惩处。

（二）强奸过程中出现的猥亵行为应进行独立判断

在处理强奸案时，是否需要对其附带的猥亵行为进行独立法律评价，这既是破解司法实践中证据困境的必然要求，也是准确区分性侵犯罪形态的内在逻辑。由于性骚扰具有隐蔽的特点，经常会形成“一对一”的证据格局，缺少实物证据和行为人动机掩饰，这就造成了一种双重的证明壁垒：一方面，在密闭的环境中，只有受害人的陈述和犯罪嫌疑人的供述，而行为人经常会否定自己的主观性欲动机或者在庭审中翻供，这就造成了一些司法工作人员把暴力胁迫特征不显著的案件降格为治安处罚；另一方面，过分依靠不稳定性言词证据，使被害人陈述的真实性易受创伤后应激反应影响，而且与行为人的供述发生相互矛盾或错误的解释，这种证据构造的特殊性客观上要求司法者打破对主观意图的机械推理，转而是从客观行为的本质和法益侵害程度来进行实质性的评判。

在犯罪的客观方面，强奸行为和猥亵行为有着根本的不同，不能以吸纳犯罪理论的方式来对待两者。强奸行为以性交为单一核心要件，它的犯罪构成也表现出了明显的行为特征；猥亵行为则包括除性交以外的所有侵犯性道德的侵害，其表现形式多种多样，如强迫触摸隐私部位、强迫裸露身体、拍摄隐私影像等。在司法实践中存在的认知误区在于：在实施强奸时，实施的猥亵动作视为犯罪预备或后续行为，忽视了实施各环节所具有的独立的侵害性。比如，在强奸之前，犯罪人会对受害者进行长期的猥亵侮辱，以打破受害者的心理防线，或者在强奸结束之后，还会对受害者进行一些变态性侵扰，这样的行为已经超越了强奸罪的评估范畴，需要通过数罪并罚实现对其的全面惩处。行为独立的判定需要建立一个动态的动态证据审查机制，重点考虑行为的持续时间、侵犯部位隐私和侮辱手段等客观因素，如果一个人的猥亵行为已经明显超越了强奸所必需的预备范畴，那么即使是在同一时空场域仍应单独定罪量刑。

现行司法惯性中“重性交轻猥亵”的思维定式亟待扭转。部分办案人员将猥亵行为视为强奸犯罪的附属品，没有意识到其作为一种单独的犯罪形式所具有的特殊危害性：非性交型性暴力是以精神强制、心理控制等手段等方式，不断地摧毁受害人的人格和尊严，其隐蔽性与长期性危害并不亚于传统强奸。司法机关应打破僵化的“行为吸收”思维，在证据采信环节确立心理伤害与行动方式之间的关联判定准则，以客观行为的危害程度为主要判定标准。唯有构建精细化的行为评价体系，明确“伴随性猥亵”的独立入罪标准，才能解决当前司法实践中普遍存在的定性偏差与量刑失衡，达到对复合型性侵害行为的精准打击与全面救济。