快播案争议背后：技术与法律的猫鼠游戏

　　在“快播”涉黄案的庭审中，被告人“技术本身不可耻”的自辩经由视频直播广泛传播，引发了深入的讨论。而技术之所以成为本案的争议焦点，一个客观现实就是：法律法规总是滞后于新技术的发展。虽然不能认为技术进步是为了逃避法律约束，但不可否认，技术发展的源动力之一，正是突破旧的规则和秩序，并不可避免地形成“技术在前面跑，司法在后面追”的局面。

　　“技术不可耻”的由来

　　“技术不可耻”或“技术中立”，最早被确立于1984年美国最高法院的索尼侵犯版权案判决中。上世纪八十年代，索尼公司推出了一款录像机，消费者可以使用该产品将电视节目录制在录像带上，以便随时观看。以环球电影公司为代表的多方版权人认为，消费者使用录像机录制其节目的行为构成了对版权的侵害，而索尼公司生产并销售此种具有侵权用途的产品，就是给消费者的侵权行为提供了帮助，因此，要求法院判决索尼公司承担帮助侵权责任。

　　本案最终上诉至美国最高法院，多数派法官从保护技术创新的角度出发，借鉴了美国《专利法》中的“日常用品”原则，认为如果行为人制售的产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即“实质性非侵权用途”，便不能仅因拥有该产品的用户利用其实施侵权行为，就推定该行为人具有帮助侵权的意图，并因此承担侵权责任。也就是说，索尼推出的录像机产品，主要不是用来录制版权方的电视节目，而是有着更广泛的合法用途。法院最终判决，鉴于索尼公司制售的录像机具有“时间转换”这一实质性非侵权用途，不能仅根据其还具有其他非法用途，就直接推定索尼公司具有侵害原告版权的故意，又鉴于原告未能提供其他证据证明被告的侵权意图，故索尼公司无需承担帮助侵权的法律责任。

　　在本案中确立的“实质性非侵权用途规则”，实际上认可了技术的中立性。借由该规则的庇护，行为人不必再担心为其产品可能被用于侵权而面临巨大的法律风险。

　　尽管如此，后来的Napster公司却没有索尼那么“幸运”。Napster公司开发了一款P2P共享软件，通过该软件，用户可以直接从其他用户的电脑中下载文件。但该软件采用的P2P技术并未真正实现网络服务提供者与用户间的关系脱离，用户在使用过程中，仍然需要前者提供的信息检索服务。如果Napster关闭服务器，整个软件就会陷入瘫痪。由于大量Napster用户通过该软件从事盗版音乐的传播，Napster公司被版权人提起了侵权诉讼。在本案的审判中，法院虽然认可Napster公司的软件具有“实质性非侵权用途”的事实，但还是认为本案与索尼案有所不同。因为当网络用户下载该软件后，Napster公司仍可以通过系统登录、文件检索等多种手段对其用户的行为施加影响，而这种持续性的控制力使其与索尼公司的法律地位产生差异（索尼出售录像机后即丧失了对其用户的控制力），Napster公司更像是一个平台服务商，而非仅仅是一种产品的提供者。法院由此认定，虽然Napster软件自身的“实质性非侵权用途”，使其不会仅因提供了具有侵权用途的共享软件，就需要对用户的侵权行为负责，但版权人向Napster公司发送的多份权利通知，足以使其明知有用户利用其音乐共享软件实施侵权行为。而Napster公司在此情况下，仍没有采取任何相关措施制止侵权后果扩大，其提供音乐共享软件的行为，就构成了对侵权行为的实质性帮助，从而需要承担责任。

　　技术与法律“躲猫猫”

　　如果Napster的“触雷”和败诉源于其对“实质性非侵权用途规则”的误读，它的后继者Grokster公司则明显有点和法律“躲猫猫”的意味。在Napster因诉讼倒闭后，其音乐分享软件的市场空间就空了出来，Grokster公司趁此机会，推出了一款功能几乎相同的软件。值得一提的是，Grokster吸取了前辈Napster败诉的教训，开发了一种更为先进P2P技术，公司无需再为该其软件的运行提供任何服务，用户便可以实现相互间的文件检索和下载。

　　Grokster的软件自然而然地成为网络用户分享盗版音视频内容的新款“神器”，版权方的诉讼也随之而来。在本案一审和上诉程序中，两审法院都认为，由于Grokster公司提供的软件在功能上具有独立性，即使Grokster知道其用户将软件用于侵权用途，也没有能力像Napster那样通过软件来阻止侵权行为发生；加之Grokster的软件本身也具有“实质性非侵权用途”，因此，Grokster公司的行为并不构成对其用户侵权行为的帮助。

　　但是，由于用户使用Grokster软件的主要目的，就是为了分享盗版音视频，且这些用户的行为也确实给版权人带来了巨大的经济损失，面对判决结果与实质公平之间的巨大矛盾，美国最高法院的大法官借鉴《专利法》的相关规定，创立了“引诱规则”——如果有证据证明行为人具有教唆或引诱他人利用其服务或产品实施侵权行为的故意，那么就算该服务或产品具有“实质性非侵权用途”，或行为人无法对用户的行为进行事后干预，行为人也要为用户使用其服务或软件而实施的侵权行为承担责任。

　　针对版权方对Grokster的指控，法院基于三个方面判决Grokster公司构成引诱侵权：一，Grokster公司在宣传中刻意强调其软件对于Napster的音乐分享软件的替代作用，并积极吸纳原Napster公司的用户。二，Grokster公司虽然对用户利用其软件检索和共享盗版作品的行为不具控制力，但却是通过在软件上嵌入广告获取了收益。三，Grokster公司在明知其软件具有传播盗版作品用途的情况下，并未采取任何防范措施，甚至反其道而行，体现了鼓励用户实施侵权行为的主观意图。

　　司法面临的考验

　　在上述典型案例中，司法机关每一次判决，都确立了一个新的规则。这也从侧面说明，既有的法律法规，在面对涉及新技术的复杂案件时，缺乏可以精准适用的现成条款。这正是法律滞后性的体现，在科学技术迅猛发展的今天，法律的滞后性尤其明显。

　　表面纷繁复杂的技术与法律的矛盾，根本上是技术的变革性与法律的稳定性之间的矛盾。技术的进步总是会对原有的社会秩序产生一定的冲击，虽然鼓励技术创新是现代社会的主流价值观，但新技术力量能否适应原有社会秩序中的伦理观念、道德观念、普遍信仰等等，都有待于具体分析和研究。科学技术处于永恒发展与不断变化之中，技术的发展要求法律也要进行相应的调整和更新，但法律是一种稳定化、结构化的体系，要符合绝大多数人的利益诉求，要求每一个人都必须遵守（所谓法律面前人人平等），不能朝令夕改。而技术的发展却带有前沿性和局部性，不会立刻影响到社会中的每一个人。虽然现代立法中也强调一定的前瞻性，但技术的进步和发展大多呈现随机的样态，其成果并不以立法者的意志为转移。在立法者无法准确预测技术发展的方向和阶段时，滞后性就成为法律的一种基本属性。也就是说，技术总是会给法律出难题。

　　法律总是慢半拍，为难的自然是司法机关。就“快播”涉黄案而言，公诉方指控快播公司几名高管涉嫌传播淫秽物品牟利罪，依据的是《刑法》中“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品”的条款和两高的两份司法解释。2004年的一份司法解释规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”2010年的另一份司法解释规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的……以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”以快播公司的行为，依据上述条款，似乎难以无缝对接地定罪，比如，如何证明快播在建立了内部过滤和举报系统并得到官方肯定的情况下还具有传播淫秽视频的主观故意，等等。这就给辩护人留出了发挥的空间。而公诉方在庭审中表现出的对技术的“无知”，与辩护人“金句”频出的辩词相对比，很难不让仅靠常识而不是法律专业眼光判断是非的公众产生一种“欲加之罪”的错觉。

　　必须指出的是，法律相对于技术的滞后，只是法律条文的滞后，并不意味着司法机关在处理具体案件时，可以无视新技术带来的变化，可以不去认真了解新技术的具体内涵。恰恰相反，由于具体法律条款的不完善，更需要办案人员多做功课，才能做出令人信服的判决。另一方面，司法机关也需要更加独立地行使权力，既不受社会舆论的左右，也不被行政力量干预，方可真正树立起法律的权威，并且捍卫司法公正。