行政不作为的构成要件

　　行政不作为的构成要件问题，当前学术界通行两种主张。一种主张是，行政不作为由“行政主体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要件构成（匿名《行政不作为相关法律问题探析》）；一种主张是，行政不作为的违法要件除了需要具备行政违法行为的一般构成要件，如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外，行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件（“法定的作为义务、履行义务的可能性、履行义务的必要性”三要件）和选择构成要件-相对人的合法申请（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。本人认为，上述两种主张都值得商榷。就两种主张的共同不足看，一是“行政主体具有作为（履行义务）的可能性”成为构成要件，既缺少法理（法律）依据，也易让行政主体找到行政不作为的堂皇理由，使真正的行政不作为逃离司法监督或行政监督。二是从程序上看，行政不作为与行政作为、行政不作为成熟与否的分界点在于，是否在一定期限内有所作为。期限问题当属构成要件之一。另外，在后一主张下，行政不作为的构成要件不仅过多过滥、逻辑层次复杂，而且部分要件难以成为“要件”，如主观要件，认定行政不作为是否成立时，并不需要考查行政主体有无故意或过失。从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发，本人认为，行政不作为的构成要件有三个：

　　申请要件

　　一是申请要件-行政相对人向行政主体提出了实施一定行为的合法申请。

　　按照行政主体能否主动作出行政行为标准，行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类。对照《行政复议条例》第九条第（四）、（五）、（六）项和《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项规定的可以申请复议的三类行政不作为案件看，可以发现，除可以申请复议的行政不作为案件的种类得到扩展外，另一个细微变化是：《复议条例》第九条第（六）项单纯规定，“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”，可以申请复议；而《行政复议法》第六条第（十）项则强化规定，“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”，可以申请复议。可以发现，立法者在此突出了“申请”这一前提条件。再从《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项的三项规定来看，可以申请复议的三类行政不作为，均有“申请”这一前提条件。从这些变化中可以看出，立法者现在的态度是，行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为；行政相对人对依职权的行政行为，行政主体怠于行使职权的，并不构成行政不作为（而构成渎职）。

　　职权要件

　　二是职权要件-行政主体对行政相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。

　　公民、法人或者其他组织申请行政主体作出的一定具体行政行为，要在被申请的行政主体的法定职责和管理权限范围内。若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的行政主体的法定职责范围内，如申请公安部门发放社会保险金、申请劳动部门发放最低生活保障费，不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。其次，行政相对人申请作出的一定行政行为要在被申请的行政主体的管理权限-地域管辖、事务管辖和属人管辖范围内。比如，发放-是公安部门的法定职责，发放最低生活保障费是民政部门的法定职责，保护受教育权是教育行政部门的法定职责。若据此法定职责，甲省某市某区的公民要求甲省公安部门办理-，乙省某市某区的公民要求甲省某市某区的民政部门向其发放最低生活保障费，某外国籍公民向其住所地丙市某区教育行政部门申请保护受教育权。因省级公安部门并不直接承办具体的-事宜，行政主体只对其管辖区域内的相应事务具有管理权限，申请人不按管理权限要求行政主体作出一定行政行为，被申请的行政主体不予办理或答复的，申请人不能以其不作为为由申请行政复议。

　　期限要件

　　三是期限要件-行政主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为。

　　行政主体为一定行为的时间，少部分法律法规已作出规定，包括《行政复议法》在内的大多数法律法规未作出规定。在没有规定法定期间的情况下，学理界主张根据多方面因素，如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准，确认是否有不作为的事实存在。这种“经验性”“任意性”的做法，因难以平衡行政相对人与行政主体间的利益而容易引发争议，也因难以使不作为型行政复议步入“依法”轨道而损害行政司法活动的特有价值。本人认为，《行政复议法》应当采取一定的立法技术，对行政主体履行法定职责的期限作出明确、适当的规定，以此来明确行政主体履行职责的合理期限和行政不作为的成熟期限。在此期限内，行政相对人不得认为行政主体不作为并申请行政复议；超过此期限，行政主体若没有依照法定程式做出一定的行为，如履行（办理）当事人申请的事项，或书面告知当事人不履行（办理）的理由，则构成行政不作为。
（编辑：不一）