判断防卫是否正当,首先必须厘清正当和过当。正当防卫的前提是遭受不法侵害,是针对正在进行的、尚未结束的不法侵害;防卫过当则是“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,两个条件缺一不可。明确界线是执法的基础,也会为人们标明正当防卫原则。
认定正当防卫一般而言需要防卫的意识、起因、对象、时间、限度五个标准,即:
1. 正当防卫行为人需意识到自己或他人、公共利益正遭受侵害,实施正当防卫行为是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
2. 必须要有不法侵害的存在。
3. 要明确不法侵害人的存在且防卫行为只能针对不法侵害人。
4. 不法侵害正在进行且具有紧迫性。
5. 防卫限度没有超过必要限度造成重大损害。
正当防卫应该在什么时候进行,这个问题问的是正当防卫的时间。
首先,正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一,解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫的概念就是为制止正在面临饿不法侵害而采取的制止不法侵害的行为,所以必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。
所谓不法侵害正在进行,是指侵害处于实行阶段,这个实行阶段可以表述为已经发生且尚未结束。因此,防卫时间可以从以下两个方面进行认定:
(1)开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手,但不能局限于单个行为的简单认定,即苛求防卫人,而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如,对于入室犯罪来说,只要已经开始入室,未及实施其他侵害行为,也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下,不法侵害虽然还没有进入实行阶段,但其实施却已逼近,侵害在即,形势十分紧迫,不进行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下,可以实行正当防卫。
(2)终止时间。在不法侵害终止以后,正当防卫的前提条件已经不复存在。因此,一般不再发生防卫的问题。所以,必须正确地确定不法侵害的终止,以便确定正当防卫权利的消失时间。而不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下,应当认为不法侵害已经终止,不得再实行正当防卫:第一,不法行为已经结束;第二,不法侵害行为确已自动终止;第三,不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下,正当防卫人之所以应停止防卫行为,是因为客观上已经不存在危险,或者不需通过正当防卫排除其危险。
(1)打架斗殴中,任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴,一方先动手,后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为,不属于正当防卫。
(2)对假想中的不法侵害实施的所谓"正当防卫"行为。不法侵害必须是在客观上确实存在,而不是主观想象的或者推测的。
(3)对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓"正当防卫"行为。
(4)对自动停止,或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓"正当防卫"行为。
(5)不是针对正在进行的不法侵害者本人,而是无关的第三者的所谓"正当防卫"行为。
(6)不法侵害者已被制伏,或者已经丧失继续侵害能力时的所谓"正当防卫"行为。
(7)防卫挑拨式的所谓"正当防卫"行为。即为了侵害对方,故意挑逗他人向自己进攻,然后借口正当防卫加害对方。
8、对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓"正当防卫"行为。
9、对合法行为采取的所谓"正当防卫"行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为,嫌疑人不得以任何借口实行所谓的"正当防卫"。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。
10、起先是正当防卫,但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为,法律称为"防卫过当",不属正当防卫的范畴(出现刑法第二十条第三款规定的情况例外)。
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