质疑《合同违法行为监督处理办法》

　　中国大律师网月22日，河北两位律师国家工商行政管理总局颁布实施的《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《处理办法》）部分条款与法律相抵触，向国务院法制办提出审查建议。

　　7月28日，提出审查建议的河北冀华律师事务所律师李君法、苏跃龙告诉法制日报记者，他们在办理法律事务过程中发现，国家工商总局于2010年10月13日颁布、同年11月13日实施的《处理办法》，存在超越法律规定的监管范围，违反上位法《合同法》的基本原则，超越职责权限等问题。

　　李君法、苏跃龙两律师向记者详细阐述了提请审查的具体理由和依据。

　　一是《处理办法》对合同违法行为监管范围和行政处罚的设定，超出了法律规定授权的范围。

　　两律师提出，《合同法》规定，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国行政处罚法》也规定，“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”国务院《规章制定程序条例》则明确，“制定规章，应当遵循《立法法》确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。”

　　而《处理办法》除规定“对利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为”予以监管及处罚外，还自行规定了法律规定以外下列行为的行政监管和处罚。

　　两律师举例说，如《处理办法》对于伪造合同，虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同，虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同等等，只涉及合同当事人自身权利和利益，依法应由当事人自己申请撤销或变更，由仲裁机构或审判机关裁决的行为，设定了行政监管和处罚。

　　《处理办法》还对诸如没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；提供虚假担保；采用其他欺诈手段订立、履行合同等，应由侦查机关立案侦查，检察机关审查起诉，审判机关审理才能确定为刑事犯罪的行为，设定了行政监管和处罚。

　　同样，《处理办法》亦将本应由行业自律管理和消费者协会代表消费者维权，由仲裁或审判机关确认无效的部分行为（如经营者与消费者采用格式条款订立合同侵害消费者利益），设定为自己部门监管和处罚范围。

　　二是《处理办法》设定的监管处罚范围，违背我国《合同法》合同自由暨意思自治原则，属于公权力对私权利的非法干涉。

　　两律师认为，合同自由（意思自治）原则，其基本内容是指在民事活动中，参加民事活动的当事人在法律允许的范围内，享有订不订合同、与谁订合同、订什么样的合同等完全的自由，甚至对不公平合同和误解、欺诈、胁迫下订立的合同自行决定是否申请撤销或变更的自由。按照自己的意志决定缔结或维系合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，只要不危害国家利益、社会公共利益，任何机关、组织和个人都不能主动干预，国家也不应干预。正因为如此，司法机关和行政机关对不危害国家利益、社会公共利益的合同行为，均应该遵照不告不理的原则，不得主动以公权力介入。而《处理办法》设定的监管处罚范围，违背了我国《合同法》合同自由暨意思自治原则，属于公权力对私权利的非法干涉。

　　三是《处理办法》除超越权限，更不具有行为判断和监管能力。

　　两律师强调，《处理办法》将本应由合同当事人申请诉讼或仲裁，由诉讼或仲裁机构经过双方举证、质证、辩论，经审判或仲裁组织审理、合议、裁判，才能确定的违法行为，以及本应由刑事侦查机关立案侦查、检察机关审查起诉、法院审理才能确定是否构成合同诈骗等犯罪的行为，全部设定为行政监管范围，无疑超越了职责和权限，也超越了能力范围。