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    海事担保与商业合同担保的异同

    述及两种担保的异同问题，不免更多地要从担保的性质方面提起，至于其他基本情况、适用范围及行使方式其实也由此产生。

    (一)海事担保与商业担保的共通性

    债权担保，无论是海事担保还是商约合约担保，论及性质无非是要阐明担保本身固有的不同于其他民事权利制度的基本属性，或称担保的特征。

    大多数学者认为，无论何种债权担保，都是四个固有属性，即附随性、目的性、补充性和相对独立性。

    1、担保的附随性。附随性又称从属性。债权担保是为担保债权的受偿而由债务人或第三人向债权人另行提供的保障。依照从权利随主权利的原则，债权担保的发生，转移或消灭，从属于被担保的主债权，即债权担保依附于被担保的债权而发生并维持其效力。首先，担保的成立以债权的存在或可能存在为前提，债权不可能存在或被确认无效的，债权担保不成立;其次，债权担保所担保的范围，不得超过主债权的范围;再次，主债权发生转移或依法消灭的情况，担保也随之转移或消灭。当然，债权担保的附随性并非绝对，如果当事人约定债权担保不从属于被担保的主债权，即使被担保的债权无效，债权担保并不因此无效。这一理论已得到了我国《担保法》的认可。

    2、担保的目的性。绝大多数行为都具有行为者具体的目的性。担保这一行为的目的性主要是指目的的明确性和针对性。接受担保，对债权人而言是为了确保债权的清偿;提供担保，对主债务人而言是为满足债权的请求，履行法定或约定的义务，对担保人而言是为了满足债务人的请求，履行自己承诺的义务。另外就担保本身而言，每一担保都以简洁的内容指明担保出具人为某一担保受益人，为某一特定的债务或可能债务在某一特定的时间内承担某一特定的义务。担保的目的性简明扼要，针对性极强，这一特性实质上由附随性决定的。

    3、担保的补充性，是指债权人所享有的被担保权，对于实现债权具有补充的意义。除另有约定外，债权人依照担保取得的财产权利只有在债务人不履行债务或不能完全履行债务时方能行使，即在债务清偿的数额上，通常由主债务人先予清偿，不足部分再由担保人补充，在清偿程序上，一般由债务人先予履行，然后再由担保人补充履行。特别是，担保的补充性使得一般保证人对于债权人享有法定的先诉抗辩权利。

    4、担保的相对独立性，是指债权担保相对独立于被担保的债权而发生或者存在。债权担保依法定或约定而成立，它与被担保债权的发生或成立分属于两个不同的法律关系。其次，担保有其自身的成立要件和消灭原因，担保的不成立或消灭，对其所担保的债权之存在与否不发生影响。再次，依据法律规定或者当事人约定，有些担保的效力可以不依附被担保人债权存在与否而单独发生或保持。比较典型的是独立保证合同，只要其合同项下的索赔一经提出，并完全符合独立担保合同中规定的条款条件，独立保证人不能以基础义务的有关内容或义务履行情况的变异来对抗受益人。这一特征就构成了独立保证与附随性保证的最根本差别，也凸现了担保的相对独立特性。

    海事担保与商业合约担保的共通性是由担保的共同特征决定的;共通性表明《海诉法》中的海事担保，在基础理论与基本做法上与商业合约担保别无二致，因此《担保法》中许多法律条款在海事担保中是可以并且能够适用的。

    海事担保与商业合约担保的共通性当然还表现在其他方面：如行使担保权利和履行担保义务必须贯彻平等、公平、诚实、信用原则;两种担保均适用于并仅适用于社会商事活动领域;担保权利均通过债权人行使他物权或债权来保障主债权的实现，等等，其他共通性也从不同侧面反映了两种担保的固有属性与基础的联系性。

    (二)海事担保的特异性

    特异性是区别一事物与另一事物不同属性的判断标准，归纳海事担保的特异性主要有七个方面：

    1、提供担保的非自愿性。海事担保是一种诉讼担保，是主张债权的当事人借助国家的强制力，通过扣押、查封、冻结等多种手段，依法从另一方获取的保证有债即予履行的承诺或保障，担保的设置更多地体现担保出具人的非自愿性，它与非讼情况下，当事人通过谈判自愿建立的债权担保，明显不一。

    2、比一般商业合约担保更多地体现国家干预因素。具体表现为：(1)是否提供申请担保得由法院决定;(2)申请和被请求担保都可交法院保存;(3)担保方式和数额最终由法院裁定;(4)谁存有过错，法院将依据受害人的请求责令过错人赔偿。

    3、担保构成要素中有三个不确定因素。(1)被担保的主债务人是否确有债务是不确定的;(2)担保受益人(债权人)是不确定的，申请担保提交时，该担保受益人不能确定;被请求担保提交时，该担保最终受益人也不能确定;(3)担保数额、范围和有效期经常是不确定的。

    4、担保设定时间的滞后性。一般商业合约性担保都在争议发生前设定，海事担保制都在争议发生后并在请求公力救济时才被强制地设定。滞后性带来海事担保诸多的复杂性。

    5、担保设定方式的有限性，由于上述几种特性，导致海事担保在担保方式上，不能完全按照《担保法》确认的设定方式进行，海事担保不能采取定金和留置的担保方式实现，但《海诉法》增加并首推了现金担保方式。

    6、担保成就要件的特异性。如保证担保合同，当事人双方无需谈判商定，只要单方面作出承诺，另一方或其代表人接受，担保法律关系即予成立。再如抵押担保，作为《担保法》规定的例外，船舶抵押未经登记，抵押合同依然生效。抵押合同的成就条件明显有别于一般商业抵押。即使在质押的情况下，财产质押作为担保的方式虽得到《担保法》的认同，但在海事担保中，许多不便保管的质物司法实践中则不能被法院接受，由此导致申请担保中鲜有财产质押担保的情况发生。

    7、担保争议的广泛、多次性。由于担保的非自愿性，时间滞后性和紧迫性以及债务的不确定性，导致请求人、被请求人担保人争议叠起，在担保的设定、确认、保存、取消等一系列问题上，当事人三方出现利益冲突、认识分歧、互不信任、争执不休，法院居中裁酌仍不能平息纷争，是海事担保运作过程中常见的现象。

    海事担保的多个特异点，不仅使其在担保立法上占有独特的领地，亦使海事担保的司法实践变的更为复杂和艰险，当事人对司裁判的批评与责难也因此难免。以上，就是本期大律师网的小编为您所带来的内容，如有问题，欢迎联系大律师网。