2018年所提异议是否能够成立与实现银行的抵押权?

　　当资金借入人不能支付债券或票据所要求支付的款项时，它能够保护资金借出人。抵押权赋予资金借出人从协议中确定的资金借入人资产的出售所得现金中获得偿还的权利。那么2018年所提异议是否能够成立与实现银行的抵押权?

　　【案情简介】

　　2016年2月，张某将其所有的房屋转卖给刘某，双方签订了买卖合同，约定2个月办理过户手续，张某付清款项后便入住。同年4月，张某因外出逃债未能如约办理过户手续。2016年3月，张某以该房屋在某银行抵押贷款30万元，并办理了抵押登记。2016年9月，银行申请法院拍卖该房屋，并就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。刘某提出异议，称该房屋是其合法财产，且本人已支付了相应房屋全部对价，不存在过错，应视为取得房屋所有权，故银行不能实现抵押权，应排除本案执行。

　　【分歧焦点】

　　本案的焦点是张某所提异议是否能够成立银行的抵押权是否能够实现

　　对此有两种观点：第一种观点认为，张某的异议不能成立。房屋买卖协议虽然有效，但我国不动产物权采取登记生效主义，因双方买卖房屋时未办理房屋权属变更登记，不能产生物权变动的法律效力，银行的担保物权有效并有优先于异议人基于合同产生的债权的效力。即使异议人支付全部价款、实际占有，但未过户的，异议人对房产仍无法享有物权，只享有对王某的债权。房产实则仍为王某的财产，抵押权人依法享有抵押权，可以就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。

　　第二种观点认为，张某所提异议基本成立。因为该房屋王某在抵押权登记之前就已经出售给张某，买卖合同合法有效，且张某已经支付全部款项并实际入住，虽未办理过户登记手续，但原因是王某下落不明，非张某意志能力范围，张某并无过错。银行虽为善意，但王某故意隐瞒后手抵押房屋已经在先出售的事实，有违诚信，其与银行设定抵押行为属无权处分，故银行不享有对该房屋的抵押权，所以张某的权益应当优先保护，银行可另行要求王某承担违约责任。

　　【律师评析】

　　该案存在两个合同法律关系：一是异议人刘某与被执行人张某的房屋买卖关系;二是申请执行人银行与被执行人张某的抵押合同关系。前者是一般金钱债权，而后者属于担保物权，金钱债权是指以给付一定金钱为内容的请求权，而抵押权不是请求权，是具备物权效力的担保物权。房屋购买人可以对抗一般金钱债权的救济途径，但是并不代表购房人可以对抗以及登记的抵押权。因为具有物权的债权和普通的金钱债权不同，其为具备法定优先性的债权，法院在执行异议审查的时候，不能将普通金钱债权和具有优先性的债权混同适用，而且在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条有明确规定了申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，故刘某异议不成立。

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