【医疗损害赔偿】医疗损害鉴定中的“二元化”探讨

《侵权责任法﹒医疗损害责任》的立法宗旨之一，是建立一个一元化结构的医疗损害责任制度，以改变长期以来存在的医疗损害责任的法律适用矛盾状况;建立统一、完善的医疗损害责任制度，推进社会医疗保障制度的健全发展，保障全体人民的医疗福利。

《侵权责任法》实施后，医疗损害责任的法律适用、赔偿标准等都得到了有效统一，但医疗损害鉴定问题不但未得以统一，而且其“二元化”现象可能仍会继续存在。究其原因在于：医学会仍如以往，是医疗损害鉴定的主体之一。

2010年6月30日，最高法以通知的形式规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及有关部门的规定组织鉴定。

继最高法之后，江苏省高级人民法院于2010年7月9日下发通知：“根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》精神，结合我省实际，医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定。”

2010年9月14日，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见》第十三条规定：因涉及医药专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。当事人应当配合鉴定，无正当理由拒不配合的，应承担相应不利的诉讼后果。

从上述规定可以看出，最高法已将《侵权责任法》实施之后的医疗鉴定统称为“医疗损害鉴定”，从而在名称上统一了医疗鉴定中的医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两种鉴定，实现了从形式上消除医疗损害鉴定的双轨制。然而，该规定中仍然给医学会从事医疗损害鉴定留下了机会。比最高法更进一步，江苏、浙江两省高法的上述规定更是明确，由医学会组织的医疗损害鉴定继续适用于《侵权责任法》实施后的医疗损害诉讼。

医疗损害鉴定如照此进行，其实质上的双轨制将继续存在。能否真正从实质上消除医疗鉴定“二元化”现象，如下问题至关重要。

一、对医疗损害鉴定机构有无质资要求，是二元化局面是否继续存在的因素之一

对于医疗损害鉴定机构的资质要求，我国法律有以下要求：

《中华人民共和国民事诉讼法》第72条第1款规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。

2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定：申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。

最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》规定：申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。

可见，司法鉴定机构都是经省级人民政府行政主管部门注册登记的有资质的医疗损害鉴定机构，其作出的司法鉴定结论作为诉讼程序中的证据被提交到法院，经法官司法审查后被采信的，作为最终认定事实的依据。而医学会是学术团体组织，不具有鉴定资质，严格意义上说，其作出的结论性质上并不属于司法鉴定结论。而长期以来的司法实践中，由于医学会鉴定的独家垄断，法官无权对医疗事故鉴定结论进行司法审查，构成医疗事故的，法官只能依照没有鉴定资质的医学会作出的鉴定结论来认定事实，作出是否赔偿的判决。

《侵权责任法》实施后，医疗损害鉴定问题备受关注，如依据上述最高法及两个省级高法的规范性文件精神，可以预测的是，未来的医疗损害鉴定必将与过去一样，有鉴定资质的司法鉴定机构与无鉴定资质的医学会鉴定机构共存，同时进行医疗损害鉴定，从而导致医疗损害鉴定中的二元化格局依然持续存在。

二、医疗损害鉴定适用什么法律依据，是二元化局面是否继续存在的因素之一

《侵权责任法》实施以前，医学会主持的医疗事故技术鉴定适用卫生部2002年颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》，司法鉴定机构进行的医疗过错司法鉴定适用司法部《司法鉴定程序通则》。

《侵权责任法》实施后，如照最高法以及类似江苏、浙江两省高法相关规定，医学会仍为医疗损害鉴定的主体之一，那么，医学会鉴定适用什么法律规定

目前尚无官方规定。

可以预测的是，医学会鉴定定然不会适用《司法鉴定程序通则》，因为要适用该通则，鉴定机构须具有鉴定资质，而医学会是不具有鉴定资质的。再加上独家垄断的根深蒂固观念，更不可能让医学会愿意适用司法系统的鉴定规定。

那么医学会进行医疗损害鉴定时会依然继续适用卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》进行鉴定吗究竟如何，在医疗损害诉讼实务界引起高度关注，因为，如果医学会继续依据卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》作出医疗损害鉴定报告，那么《侵权责任法》的实施对于医疗损害诉讼实践还能带来多少变革恐怕就难以达到预期效果了。

三、医疗损害鉴定人有无资质要求，是二元化局面是否继续存在的因素之一

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：法医类鉴定。

该规定规范了司法鉴定的鉴定人必须具有鉴定人的法定资质。

应该认识到，医疗损害责任鉴定的性质是司法鉴定，而不是传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定性质。因此，从事医疗损害鉴定，应当无一例外地由具鉴定资质的鉴定机构或鉴定人从事，无论是司法鉴定机构还是医学会，凡组织医疗损害责任鉴定的，必须具鉴定资质。

而现实情况是，医学会作为学术团体组织，不具有鉴定资质，其组织的医疗事故责任鉴定，也不具有司法鉴定的色彩，医学会组织的鉴定是“医学专家”进行的鉴定，不是“司法鉴定人”， 不具有鉴定人资质。

“医学专家”和“司法鉴定人”的区别是：“医学专家”服务于医学会，对政府或医学会负责，也就是对医疗机构或医疗机构的管理者负责，并不对法律负责，这就导致当出现鉴定专家不负责任的行为时，无法追究其法律责任;而“司法鉴定人”有出庭接受质证的法定义务，对于鉴定作出的结论承担责任，法律责任势必约束鉴定人依法鉴定，公平公正，否则一旦违法就可能承担后果。

长期以来，医学会的医学专家作出的医疗事故鉴定结论，司法鉴定机构的鉴定人作出的医疗过错鉴定结论，形成医疗鉴定中的二元化局面，“双轨制”既不符合司法活动规律，也不符合民事诉讼的本质要求，从而导致医疗鉴定、医疗诉讼失去公信力。

《侵权责任法》实施后，不具有鉴定资质的医学会如何继续组织医疗损害责任鉴定，不具有司法鉴定人资质的医学鉴定专家如何作出鉴定结论，鉴定结论是否仍如以往拒绝法官的司法审查，拒绝专家对鉴定结论负责，如此诸多问题尤为关键。因为一旦换汤不换药式的“涛声依旧”，那么，二元化局面势必依然继续。

四、鉴定人是否在鉴定报告上签字，是二元化局面是否继续存在的因素之一

我国《民事诉讼法》第72条规定：鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。

上述规定说明，鉴定人有义务在鉴定报告上签字。

然而，由医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，实行的是集体负责制，医学专家由于不对鉴定结论负责，因而从不在鉴定报告上签字。

今后的医疗损害鉴定中，作为医疗损害鉴定主体之一的医学会，如果依然继续不具备鉴定资质的组织性质，医学专家仍然不具备司法鉴定人的身份，仍然不用在鉴定报告上签字，那么，医疗损害鉴定的二元化局面也会依然继续。

五、鉴定人是否出庭接受质证：二元化局面将继续存在

2007年司法部颁布《司法鉴定程序通则》第7条规定：司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。

具有鉴定资质的司法鉴定人，对于其作出的鉴定结论能够面对法庭作证，对法律负责。而医学会的医学鉴定专家并不会直接对法庭负责，而是对医学会负责，再由医学会向法庭提交鉴定结论，这些都不是向法庭负责。因此，在《侵权责任法》实施之前的长期以来的医疗诉讼实践中可以看到，凡是医学会组织的医疗事故鉴定，鉴定专家都不出庭，都不接受当事人的质证。反之，司法鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定人基本上可以做到法庭随传随到，能够出庭作证，敢于接受质证。

《侵权责任法》实施后，从最高法及江苏、浙江两省高法的规定中未看到对于医学会的鉴定专家是否出庭接受质证作出强制性规定，因此我们有理由预测，未来由医学会主持的医疗损害鉴定，其鉴定专家仍然会不出庭接受质证。

因此，如同以往，鉴定人是否出庭接受质证成为医疗损害鉴定二元化局面是否继续存在的因素之一。

综上，在《侵权责任法》实施之后，最高法以《通知》的方式，统一了“医疗损害鉴定”的称谓，从形式上实现了医疗鉴定的统一性，但由于最高法及部分地方高法已经直接或间接规定医学会仍然可以实施医疗损害鉴定，同时未对医学会的医疗损害鉴定在诸多相关问题上进行科学、有效的调整处理，所以仍然还会存在上述各方面的问题。

在我们看来，虽然由于历史原因、行业原因，以及其他种种因素，“二元化”的存在导致医疗诉讼实践中存在与民事诉讼基本原则相矛盾的问题，但不可否认的是，医学会凭借其无可替代的专业性，确实仍然应该成为医疗损害鉴定的一支重要力量，我们不能因为医学会的行业属性而一概否定其存在价值。问题在于，鉴定人负责制能否推行至医学会，是医学会能否继续组织进行医疗损害鉴定的关键。换句话说，如果医学会具备了鉴定资质，如果医学会鉴定专家具备司法鉴定人资质，如果一改医学会的集体负责制而为鉴定人个人负责制，在严肃的法律责任面前，让能够承担责任的、极具医学专业性的司法鉴定人来作出医疗损害鉴定结论，又有何不可呢