【项目融资】项目融资政府承诺的法律规制

在BOT项目融资中，所在国政府对外国投资者和项目公司作出的承诺应受到本国法律的规制，笔者简要分析中国内地相关法律问题。

不竞争承诺与竞争法的规制

我国已经出台《反垄断法》，与《招标投标法》、《反不正当竞争法》等构成了内地竞争法体系。政府的不竞争承诺有可能构成滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

税收优惠承诺的税法规制

我国推行了一系列税制改革，《税收征收管理法》、《企业所得税法》等法律文件对地方政府的税收优惠承诺形成极大的限制。如果地方政府在特许权协议中就税种、税率作出与现行法律、行政法规相抵触的承诺，则该承诺不具备法律效力。

后勤承诺中的土地使用权

后勤涉及的范围宽广，包括水电供应、土地供应等，其中国有土地使用权是最核心的问题。一般来说，BOT项目土地使用权属于划拨取得，应受到《物权法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城乡规划法》等法律的规制。项目公司不得改变土地的用途，也不得将土地进行抵押等。

外汇管制问题

外汇管理权限由中央政府行使，地方政府无权作出外汇承诺。就汇率而言，目前我国不是市场汇率，而是管制汇率，则政府应作出一定的承诺。就外汇汇出而言，我国外汇制度正在与国际接轨，不能汇出的风险已经大大降低，政府作出原则性承诺即可。

允许调价承诺与投资回报率

价格调整的实质是确保投资回报率。我国一贯禁止政府对固定投资回报率作出承诺。至于项目采取浮动回报率承诺或者“自负盈亏式”承诺，应由政府投资者协商。

不予国有化的主权限制

国有化是国家通过法令对原属私人所有的某项或某类财产收归国有的强制性法律措施。国有化具有主权性和强制性，是国家的主权行为，任何国家不得干涉，属于国有化对象的内外国人也不得违抗。政府承诺不对项目资产实施国有化，是对主权的自我限制。这种承诺不得与所在国的社会利益相抵触，否则国家依然享有国有化的权力。

资金承诺

《担保法》第八条排除了政府保证和担保的可能性。笔者认为此处有待商榷。政府保证与民法上的保证在主体、内容、合同关系、责任承担形式、行为性质和适用规范上均有不同。政府承诺作为公法行为，不应由作为私法的《担保法》调整。但现行立法并未区分，则政府的相关承诺均属无效。

法律稳定承诺

适用法律人人平等原则不仅体现在宪法文件中，也贯穿于民法、商法、刑法等部门法中，是法治国的一条根本法律原则。政府作出的法律稳定承诺，本质上违反了这一原则。笔者认为，政府应当就适用法律与投资者协商，可以约定以国际条约和惯例作为准据法，而不应冻结或隔离本国法律，造成内外资的实际不平等。