一、现行审判实务对共同侵权连带责任人的通行做法
在程序法上，共同诉讼的法律依据源于《民事诉讼法》第一百一十九条“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，但共同侵权人是否为必要共同诉讼人法律并未明确。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第55条规定中作了这样的解释——被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。据此，审判实务中，比照该司法解释的规定将共同侵权人对侵权之债负连带责任，并认为连带债务人便是必要的共同诉讼人。直到最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)的颁布施行，更加清楚地表明共同侵权人是必要的共同诉讼人，该司法解释第五条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。该司法解释的规定得到了国内程序法学者的首肯，他们认为共同侵权人提起的损害赔偿诉讼的性质属于必要共同诉讼，即不可分之诉。因此，当赔偿权利人仅对部分侵权人提起诉讼时，应当依照《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，通知其他共同侵权人参加诉讼。据笔者了解，现行审判实务中，在对待共同侵权诉讼中的连带责任问题上，依照《人身损害赔偿司法解释》第五条规定予以处理已成为人民法院的通行做法。
二、《侵权责任法》第十三条的规定及其理论依据
与现行审判实务中的通行做法相区别，新颁布实施的《侵权责任法》作了截然相反的规定，该法第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。探究其理论依据，大致可以这样认为，共同侵权人承担的是连带责任，根据民法连带债务的性质，债权人(赔偿权利人)有权就一部分或全部债务向全体或部分债务人(赔偿义务人)请求清偿(赔偿)。按照这一原理，债权人有权对部分债务人就全部债务或部分债务起诉，也可对全部债务人就全部债务或部分债务起诉，即债权人在诉讼主体和诉讼标的上具有选择权。结合上述理论，按照《侵权责任法》第十三条规定之文义解释，可以作这样的理解：本条属于解释型立法条款，以法律条文的形式对连带责任作出法律定义，因共同侵权致人损害，被侵权人可以请求部分连带责任人承担责任，也可以请求全部连带责任人承担责任，在程序上应为可分之诉。
持上述观点的人还认为，追加共同侵权人参加诉讼不利于及时保护受害人的利益。实践中，完全可以对有财产担保或者明显具有赔偿能力的连带责任人单独提起侵权之诉，以及时保护被侵权人的合法权益。否则一旦部分连带责任人逃逸后，如非要将其列为共同诉讼人的话，那么即使符合诉讼条件也需要经过漫长的公告程序和期间，对那些需要及时得到赔偿以支付医疗费用、生活等费用的被侵权人而言，是极不公平的。他们还对原告起诉时未列全部共同侵权人为被告的原因进行了归纳总结：(1)侵权人之间互相隐瞒;权利人不知晓全部侵权人，原告难以列全共同被告;(2)非但原告不知晓侵权人是谁，就连侵权人彼此之间亦不知道所有侵权人，原告当然无法列明全部侵权人为被告;(3)受害人虽知晓全部共同侵权人，但其只愿意将其中部分侵权人列为被告。他们认为，上述几种情况中，在(1)、(2)两种情况下，即使法院也难以在一审判决之前查明所有共同侵权人。如果以共同侵权人为必要的共同诉讼人，那么遗漏当事人的事就会经常发生。甚至有的侵权人为规避法律，故意拖延诉讼，往往在一审不提出有其他共同侵权人，到了二审甚至再审才提出，达到恶意拖延诉讼的目的，致使受害人得不到及时赔偿。
三、现行审判实务中的通行做法与《侵权责任法》规定的冲突与契合
通过前面的分析，读者似乎会产生这样的疑问，《侵权责任法》施行后，现行审判实务中的通行做法定会与《侵权责任法》第十三条规定发生矛盾与冲突。笔者认为实则不然，关键在于要准确把握《侵权责任法》为保障赔偿权利人利益而设立连带责任制度之立法宗旨，正确理解立法精神，探寻实务立场与实体法规定的契合点，这样根本性的冲突就不会发生。
(一)现行审判实务中通行做法的利弊。国内程序法学者认为，对共同侵权在程序上按必要共同诉讼处理，符合共同诉讼和诉讼标的理论。同时，共同侵权未经诉讼，事实不明，不能据此作为区分连带责任与否的根据，否则有未审先判之嫌疑。人民法院将全部侵权人列为被告，有利于全面查清事实，分清侵权人是否应当承担连带责任。现行审判实务中通行做法的有利方面：(1)可以防止债权人不当获利。《民事诉讼法》第二十九条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。《民诉意见》第28条规定“民事诉讼法第二十九条规定侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权行为结果发生地”，可见，在共同侵权诉讼中，两个及以上人民法院具有管辖权的情况时有发生，由于实务中人民法院之间信息互不相通，赔偿权利人分别向不同的人民法院起诉请求各侵权人承担全部之给付而获利就成为可能。正如王泽鉴先生所言“连带责任制度旨在保护债权人，但亦限制其仅能请求全部的支付，不能因有多数债务人而得各为全部之给付而获利”。有鉴于此，审判实务中将全部侵权人起诉到同一诉讼中就显得非常必要;(2)节约司法资源，避免重复诉讼。对共同侵权的连带责任人分别起诉，不仅浪费有限的司法资源，而且会增加当事人的诉累，特别是当被告不在同一辖区时，当事人分别向不同地域的人民法院提起诉讼，既不经济，也效率低下，甚至会出现人民法院之间作出相互矛盾的判决，严重损害司法公信力，也有悖于设立连带责任制度保护赔偿权利人的初衷。至于这样做的弊端：如前文所言，部分侵权人逃逸后下落不明的，需经过漫长的公告程序和期间，导致那些需要及时得到赔偿以支付医疗费用、生活等费用而得不到及时赔偿的担忧，笔者认为，这样的担忧是多余的，完全可以通过其他民事诉讼制度予以规范和保障，如诉讼财产保全、先予执行等。
(二)探寻现行审判实务中的通行做法与《侵权责任法》规定的契合点。笔者认为，对《侵权责任法》第十三条的理解，应着重于从保障赔偿权利人债权的实现这个角度来进行解释，即法律尊重赔偿权利人对赔偿义务主体的选择权，但应限于在执行阶段行使。在此阶段，人民法院判决确定的赔偿义务主体、赔偿金额等具体明确，赔偿权利人选择对赔偿义务人中一人、数人或全体，请求全部或部分给付，是综合各方面因素的结果，实现其利益最大化。由此观之，将赔偿权利人对赔偿义务主体的选择权放在执行阶段，无疑对保障债权人的利益最为有利，也符合法律创设连带责任制度的初衷。
综上所述，现行的审判实务立场是否与《侵权责任法》第十三条的规定相冲突，还值得进一步探讨，甚至需要司法实践的检验。
(一)行为的违法性
行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，也不承担赔偿责任。一般而言，产生了损害后果的行为大都是违法的，但也不排除给他人的人身、财产造成了侵害，但并不违法的情况。如正确执行职务的行为、正当防卫行为、紧急避险行为等。
所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。根据违法行为的表现形式，又可以分为作为的违法行为与不作为的违法行为。作为的违法行为，是指法律禁止实施某种行为，行为人违反规定实施了该行为。如法律规定禁止毁损他人的财产，行为人实施了毁损他人财产的行为，即构成作为的违法行为。不作为的违法行为，是指法律要求人们在某种情况下应实施某种行为，而负有此种义务的人却未实施。如法律规定，在公共场所安装地下设施应按规定设置警示标志，如果施工者没采取该项措施，就构成不作为的违法行为。
(二)损害事实的存在
损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。无论损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害事实。
对财产的损害，包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如房屋被侵占，动产被毁损;间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，比如租金收入的减少。对人身的损害包括对生命、健康、名誉、荣誉等的损害，而且对人身的损害往往也会生成一定的财产损失，如因身体、健康受到侵害而付出的治疗、住院费用等。
(三)因果关系
因果关系是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。现实世界中的任何现象的出现总是由另一现象引起，引起后一现象的现象称为原因，被引起的现象称为结果，二者之间的关系就是因果关系。侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立的，因此，因果关系是侵权行为构成要件的必备环节。
因果关系是复杂多变的，往往一个损害后果的出现是由多个原因引起的，既可能有主要原因与次要原因，也包括直接原因与间接原因。区分主要原因与次要原因，主要是依据原因对损害后果作用的大小程度来判定，由此决定各个原因行为应承担责任的范围。直接原因与间接原因则是根据原因行为是否与损害结果存在必然联系加以判断。直接原因直接产生损害结果，与结果具有必然联系，间接原因一般只是损害发生的偶然性条件，不必然产生损害后果。因此，直接原因行为应承担相应的侵权责任，而间接原因行为就需根据其在侵害结果产生中的作用划定其应承担责任的范围，而非全部责任。
(四)行为人主观上有过错
过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。与无过错责任与公平责任不同，对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的必备前提。
过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。如明知假冒他人商标会侵犯他人的商标权仍为之，明知诽谤他人会侵害他人的名誉权仍为之等。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。如快餐店应当预见到其热饮可能烫伤顾客，但因疏忽大意未采取防范措施，导致烫伤事件发生。根据法律对行为人要求的注意程度不同，过失又分为一般过失与重大过失。一般过失是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达成法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。
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